碳排放政策的投资仲裁风险与因应

 

由于国际投资协定中一些条款的规定缺少明确的指向，导致受保护的投资范围不确定。例如大多数的征收条款均未明确规定投资者若只丧失对部分投资的支配，是否构成征收。现实中，东道国的碳排放政策可能影响投资的整体价值或部分价值。当东道国要求投资者停产或撤销特许权，将对企业或项目的运行产生实质性影响，是对投资整体价值的影响；当东道国要求外商提高减排技术标准或加征碳排放税等，可能会导致投资者的收益减少或技术专利使用受阻，是对投资的部分财产利益的影响。如西班牙对发电企业征收收益7%的发电税，自认受影响的CSP等企业认为西班牙的措施使企业盈利能力下降、运行受阻，因而构成征收，对此提起投资仲裁。在仲裁实践中，东道国的措施无论是实质影响整体投资，还是影响部分利益，都可能被仲裁庭认定为征收。

 

目前，大多数仲裁庭选择遵循“投资经营总体论”，即投资者的整体投资是公司而不是公司收益，投资者并未投入未来的收益，当整体投资未受到实质影响时，仲裁庭拒绝将减损某项投资权益的措施认定为征收。例如，在CMS能源公司诉阿根廷等案中，尽管适用的国际投资协定涵盖投资包括“法律或合同规定的任何权利”，但仲裁庭“拒绝将一项投资分为若干权利，每项权利不能独立于整体投资而被征收。”此外，对于西班牙向发电企业征收发电税，有关发电企业分别提起投资仲裁，主张该措施构成对其收益的征收，均未得到仲裁庭支持。但艾泽（Eiser）、米库拉（Micula）、巴达霍斯太阳公司（SolEs Badajoz）等案件的投资者认为西班牙征收发电税的行为违反征收条款、公平公正待遇条款和保护伞条款，仲裁庭则指出投资者的三项主张都是基于相同的事实，因而没有审查征收条款，只审查了公平公正条款，并最终作出支持投资者的裁定。

 

相反，在中东水泥运装公司诉埃及案中，仲裁庭根据征收条款分别审查了具体权利和资产。在分析每项权利是否符合适用的国际投资协定中涵盖投资的定义后，仲裁庭审查了东道国是否剥夺了投资者每项具体权利的价值，而不考虑对整体投资的影响。优锐科诉波兰案的仲裁庭采取了类似做法，确认争议措施虽不影响整体投资，但东道国剥夺了与该投资有关的具体权利。

 

综上，停产令和撤销特许权等措施会直接对整体投资产生影响，企业的停产和项目特许权的撤销也会对投资造成实质减损，有较大可能被认定为征收。如土耳其取消黎巴嫩人公司（Libananco）的子公司的发电许可，哈萨克斯坦取消斯塔利公司（Stati）的油气开采许可等均被认定为征收。而取消产业激励政策或加征环保税虽然通常不会对整体投资产生影响，但技术、收益等权益作为部分投资若受到政府措施的剥夺，仍可能被仲裁庭认定为征收。 本+文内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 ta np ai fan g.com