碳排放政策的投资仲裁风险与因应

 

对于认定东道国行为是合理措施还是违约措施，仲裁实践缺乏统一的审查标准。就征收条款而言，一些仲裁庭采取行为效果标准，认为东道国的行为若对投资造成永久的实质影响，不论该行为是否出于公共目的，都需承担补偿责任。如南美白银公司案中，玻利维亚政府出于当地环保和人权的考量，撤销了投资者持有的采矿特许权。仲裁庭认定玻利维亚的行为虽然是出于公共目的、具有必要性且符合比例原则，但其效果等同于征收，因而需承担补偿责任。

 

也有一些仲裁庭秉持行为性质标准，认为东道国如果善意行使规制权，即便对投资者造成损失也无需承担责任。如在菲利普莫里斯诉乌拉圭案中，乌拉圭政府以公共健康为由，要求增加卷烟包装健康警示的面积占比。投资者声称该措施妨碍其商标和商誉价值，是对财产权的征收。仲裁庭认定乌拉圭的措施是出于保护公共健康且具有非歧视性，是有效的行使规制权而不构成征收。同样，梅赛尼斯诉美国案的仲裁庭指出，出于公共目的且依据正当程序所采取的非歧视性规制不被视为征收。

 

关于认定东道国行为构成征收还是合理规制，仲裁庭适用不同的认定标准会带来截然不同的结论。因而，一些仲裁庭在行为效果和行为性质标准之间进行了平衡，通过结合个案情况，分析政府措施的必要性及其合理性。即如果东道国的措施与要实现的公共目的存在必要性，与造成的损失成比例，则该措施是合理行为，不构成征收。这种认定方式在路易斯维尔天然气和电力公司（LG&E）诉阿根廷等诸多案件中得到了适用。

 

可见，采用何种标准认定征收，是由仲裁庭主观判断而缺乏统一的客观依据，这种实践情况增加了东道国碳排放政策被诉的风险，限缩了东道国的政策空间。而征收概念的模糊性导致了征收对象的不确定，扩大了仲裁庭的解释权，一些仲裁庭的造法行为僭越了东道国的公共利益范畴。

 

中—法双边投资协定和中—德双边投资协定均规定，“只有为了公共利益，以非歧视性方式、依照法律程序并给予补偿，缔约另一方方可对缔约一方投资者在其境内的投资进行征收。”这些规定与《能源宪章条约》征收条款类似，缺少对征收概念的明确界定，以及对征收条款适用的排除性规定，这使我国同样面临政策空间被投资者—国家仲裁限缩的风险。 禸嫆@唻洎：狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ