碳排放政策的投资仲裁风险与因应

 

考虑到我国在全球治理中应发挥的积极作用，欧美国家不断完善碳排放交易体系，以及欧盟实施的碳边境调节机制，我国全面建立碳排放交易体系已是大势所趋，环保压力将持续高企。经济、社会、环境作为可持续发展的三个维度，三者间的失衡将面临调整，经济和社会发展需要与环境考量相平衡，以实现可持续发展，因此需要重新分配国际投资协定中东道国与投资者有关环境保护的权利和义务。最近一些条约将执行《巴黎气候协定》等气候条约的承诺作为谈判重要组成部分。如欧盟—英国贸易与合作协定（TCA）明确规定，如一方退出《巴黎气候协定》，另一方有权部分或完全暂停或终止协定。

 

在国际投资协定中以专章或专门的条款对环保、人权等问题作出规定已成为新近改革趋势。根据2021年《世界投资报告》，2020年缔结的9个国际投资协定中，有8个在协定序言中提及保护健康和安全、劳工权利、环境或可持续发展；8个纳入一般例外条款，包括保护人类、动物或植物的生命或健康，或者保护不可再生自然资源；6个在文本中明确承认缔约方不应放宽健康、安全或环境标准以吸引投资。5个在条约序言或单设条款促进投资者社会责任标准。加拿大范式的国际投资协定在环境保护和社会发展维度有着先进的实践经验。由环保政策或产业政策引发的投资争端中，加拿大作为被申请方的案件全部以《北美自由贸易协定》（NAFTA）作为申请依据，而加拿大范式的国际投资协定引发的投资争端目前仅一起，因加拿大实施国家安全审查而产生。

 

《加拿大双边投资条范本》（2004）专设“健康、安全和环境措施”条款，规定各国不得降低国内环境保护标准。该条款确定了国家享有环境保护的权利。加拿大与欧盟签订的《综合性经济贸易协议》（CETA）在投资章专设“投资与规制措施”条款，重申缔约方为实现保护公共健康、安全、环境、社会及文化多样性等合法政策目的享有规制权。该条款明确了缔约方在哪些公共领域可以行使规制权，并将社会和文化维度纳入规制范围，界定了东道国公共政策的范围。“缔约方仅通过调整国内法律对外资产生消极影响，或影响投资者收益的预期等，不构成对投资章义务的违反。”该条款明确了法律不是国家对投资者的特别承诺，法律的调整不构成对合理期待的违反。在《加拿大—韩国自贸协定》（CKFTA）投资章中，“投资与环境”条款规定“本章不应被解释为阻止一方采取、维持或执行其认为适合的与本章一致的措施，以确保在其领土内进行投资活动时顾及环境和社会关切。”该条款采用自裁性条款立法模式，赋予了东道国实施“其认为合适……”政策的自裁权，限缩仲裁庭对东道国措施合理性的审查空间。

 

尽管我国与欧盟签订的《全面投资协定》（CAI）暂未生效，但为我国今后缔结国际投资协定提供了值得借鉴的范本。该协定系统地引入可持续发展条款，单独设置“投资与可持续发展”一节，纳入了“规制权”“保护水平”“与投资有关的环境问题的对话与合作”“有利于绿色增长的投资”以及“投资与气候变化”的内容。在规制权的领域上，允许缔约方根据其在劳工和环境领域的多边承诺，确定可持续发展政策和优先事项，确定本国的环境保护水平，并相应地通过或修改其相关法律和政策；还鼓励缔约方促进对环境商品和服务的投资；要求缔约方有效执行《联合国气候变化框架公约》和《巴黎气候协定》，包括其关于国家自主贡献的承诺；鼓励采用有利气候友好型技术的政策框架。这些规定虽未直接确定环境公约与国际投资协定的效力优先顺序，但规定了国家环保义务高于投资保护义务，明确了规制权影响投资利益的合理性程度，并允许东道国自行确定可持续发展政策和优先事项。

 

因此，我国可以借鉴该模式，在序言或单独条款中明确保护公益的目标。同时，应当设置独立的国家规制权条款，明确规制权的范围，并以自裁条款模式确定国家享有规制权，还需特别强调法律的变化不构成对国际投资协定的违反。

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