碳排放政策的投资仲裁风险与因应

 

确保国家政策空间是国际投资协定改革的一个驱动因素，澄清征收、限定公平公正待遇条款应是主要的改革路径，即通过对措施的非法性排除，将公共政策嵌入某一具体的实体义务规范当中。加拿大与欧盟的《综合性经济贸易协议》规定：“除非为实现公共目的、符合正当程序、以非歧视性方式、给予及时充分有效的补偿，否则缔约国不得直接征收或等效的方式间接征收涵盖投资”同时规定征收条款“不适用于根据《与贸易有关的知识产权协定》授予的与知识产权有关的强制许可的发放。”“若知识产权的撤销、限制或创设符合《与贸易有关的知识产权协定》和知识产权章，这些措施则不构成征收。有关这些措施不符《与贸易有关的知识产权协定》的决定亦不构成征收。”该条明确排除了基于上述目标的东道国管制措施的违约责任，扩大了东道国的规制空间。

 

对公平公正待遇的改革，《美墨加协定》对“公平和公平待遇”的涵义限定在“根据世界主要法律制度所体现的正当程序原则，在刑事、民事或行政审判程序中不得拒绝司法的义务。”同时将“一方的作为或不作为与投资者预期不一致的事实”排除在违约情形之外，即使因此导致涵盖投资遭受损失或损害。”加拿大与欧盟的《综合性经济贸易协议》采取封闭式清单的模式，列明违反公平公正待遇具体情形，包括拒绝司法、根本违反正当程序（包括根本违反透明度）、明显的专断、明显错误的歧视、对投资者的虐待，从而防止投资者利用抽象性的公平公正条款进行滥诉，也可以对投资仲裁庭的自由裁量权做出一定的限制，减少投资争议的产生。

 

除完善征收和公平公正待遇条款外，一些国际投资协定还纳入了投资者义务的条款。《美墨加协定》纳入了“企业社会责任”条款，规定“鼓励在其领土内或管辖的企业自愿将国际公认的标准、准则和企业社会责任原则纳入其内部政策，其中包括经合组织跨国企业指南。这些标准、准则和原则可能涉及劳工、环境、性别平等、人权、土著和原住民权利以及腐败等领域。”这一规定确定了投资者在哪些领域对东道国负有义务，将环境、人权、原住民权利等考量因素纳入公益范围，有利于扩大仲裁庭对公益的审查范围，也有利于东道国依据宽泛的公益范围主张权利。中欧《全面投资协定》也有类似规定。 夲呅內傛莱源亍：ф啯碳*排*放^鲛*易-網 τā ńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ