碳排放政策的投资仲裁风险与因应

 

《能源宪章条约》对于公平公正待遇条款的规定较为模糊，未对“公平公正”的涵义进行任何限定，仲裁庭进行涵义解释时享有巨大的裁量空间，甚至超出了东道国缔约时的基本预期，这也给投资者挑战东道国政策带来了一定优势。仲裁实践中，“公平公正”包含合理期待、非歧视性、透明度要求和正当程序等要素。“公平公正”涵义的模糊，导致东道国政策的合理性边界无法确定，仲裁庭的审查范围存在扩大化的隐患。同《能源宪章条约》一样，中—法双边投资协定和中—德双边投资协定未限定“公平公正”的涵义，仅规定“任一缔约方应当根据普遍接受的国际法原则给予缔约另一方的投资者公平和公正待遇。”这些国际投资协定因而存在被投资者滥用的隐患。

 

（1）法律稳定性的要求

 

西班牙的能源改革改变了原有的法律框架，对电力生产企业加征了7%的发电税，减少了对可再生能源生产者的补贴，引发一系列投资争端。许多仲裁庭将国家的一般立法等同于对投资者的具体承诺，因而投资者可以合理期待东道国不会对法律框架作出违反具体承诺的调整。在9REN诉西班牙等案中，仲裁庭通过分析被诉法律的措辞和目的，认定国家法律的调整使投资者的合理期待落空。光伏投资者诉西班牙案仲裁庭虽未明确表示法律能够作为具体承诺，但在裁决中指出不能仅依据被诉法律文本自身判断是否构成具体承诺，而应当依据国家整体的规制框架。

 

另一些仲裁庭认为，国内立法不等同于对投资者的具体承诺，投资者的合理期待仅限于东道国不会无理或不合理地改变法律，而不及于法律框架中合理变更和修订的真实可能性。外国投资者的合理期待不应是国家永远不会修改法律框架，在国家处于危机时期更是如此，但必须保护投资者免受国家对该法律框架不合理修改。同样，水电能源公司诉西班牙案仲裁庭虽确认国家享有规制权，且公正与公平待遇中的合理期待和法律稳定性要求亦不排斥法律的变化，但以不得根本违反法律稳定性为由，认定西班牙激励政策的调整违反了公正与公平待遇。

 

（2）合理期待中的合理回报

 

光伏投资者诉西班牙等案件中，仲裁庭认为投资者的合理期待还包括获得合理的回报。光伏投资者案仲裁庭虽然承认东道国的行为符合公共目的且具有合理性，但以合理回报要求限制了国家改变规制框架的权力，从而保障投资者经营条件的稳定性。如果政策变更剥夺了投资者的合理回报，国家的行为则违反了《能源宪章条约》第10(1)条的公平公正待遇。在巴达霍斯太阳诉西班牙案中，仲裁庭也认为投资者的合理期待是获得稳定的回报。

 

这些仲裁庭认为，法律变更的合理性与措施的相称性有关。东道国不必在任何情况下无条件地将外国投资者的利益置于所有其他考虑因素之上，但公平公正待遇的适用需要进行平衡，以确保预期措施的效果与受影响的权益保持相称。

 

（3）合理期待中的比例原则

 

一些仲裁庭认为，如果东道国的措施不符合比例原则，也构成对公平公正待遇条款的违反。巴达霍斯太阳案仲裁庭认为，光伏发电厂是资本密集型企业，杠杆率很高，大部分成本产生于运营前，面临漫长的资本回收期。如果没有大量的公共补贴或其他形式的激励，光伏发电厂无法与传统形式的能源电厂竞争。而东道国为降低补贴赤字，改变了原有的可再生能源补贴政策，对补贴设置了配额限制，在配额之外不给予任何经济支持。该措施对投资者的严重影响超过了维护公共利益的必要程度，不符合比例原则，因而违反了公平公正待遇。

 

四、投资仲裁下碳排放政策空间不足的成因

 

作为主权者，国家对其领域内的投资享有规制权是毫无争议的国际法原则。但在投资仲裁实践中，仲裁庭却往往忽视国家应有的政策空间，而径行依据国际投资协定中投资保护条款，扩大解释国家的投资保护义务。由于国际投资协定中国家政策空间的边界不清、规制权实体条款等规定的缺失，导致公益与私权间的平衡极易被打破。