碳排放政策的投资仲裁风险与因应

 

国际投资协定争端解决机制旨在解决条约的违反和解释等问题，从而维护缔约方达成的承诺。作为适用最广泛的投资争端解决方式，投资者—国家仲裁（ISDS）是指依据政府间签订的国际投资协定解决外国投资者与东道国之间投资争端的机制，即当外国投资者与东道国产生投资争端时，由中立的仲裁庭进行解决，从而保障前者依据该协定（或投资合同）所享有的权利。投资者—国家仲裁是外国投资者对财产权的救济方式，是私人财产权对东道国规制权的挑战。投资者—国家仲裁源起于“解决外国财产争端国际委员会”，最初宗旨仅用于解决东道国征收投资者财产却不给予补偿。

 

目前，投资者—国家仲裁的适用范围取决于缔约方做出的仲裁同意。在我国缔结的诸多国际投资协定中，仲裁同意的范围已不仅限于征收补偿争议问题，更是可以适用于“与投资相关的任何争议”。如区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）和全面进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）等中国新近签订或申请加入的国际投资协定都进一步明确仲裁同意的范围，对于投资的准入、公平公正待遇、国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、征收、税收措施等条款义务的违反均可提交投资仲裁。同时，仲裁庭对其管辖权具有自裁权，能够通过对仲裁同意的扩张性解释扩大自身管辖权范围。

 

投资者—国家仲裁不会直接中止或撤销东道国的政策，但允许投资者向东道国主张巨额赔偿，由此产生的“寒蝉效应”（chilling effect）使投资者能够挑战诸多主权行为，如东道国各级政府所实施的法律、法规、政策和指令等，甚至可以改变主权行为。烟草公司菲利普莫里斯认为乌拉圭、澳大利亚等国家的烟草包装要求侵犯了其商标权，于是通过投资者—国家仲裁解决。加拿大和新西兰等国家忌惮于投资者—国家仲裁的威慑，均未通过可能限制菲利普莫里斯权益的烟草法案。

 

能源、交通、农业、建筑、制造、采矿等高碳行业属于资本密集型行业，碳排放政策对这些行业投资者的经济影响巨大。涉及环境保护的投资争端中，东道国的赔偿金额在数千万美元到数十亿美元，特提斯铜业公司诉巴基斯坦案的赔偿金额超过40亿美元。投资者—国家仲裁使东道国，特别是发展中国家担心巨额赔偿而难以推行国内政策。目前，适用投资者—国家仲裁的案件超过1100个，其中支持投资者及和解的约占已审结案件的48.6%。

 

《能源宪章条约》是投资仲裁实践中适用度最高的国际投资协定，依据《能源宪章条约》提起投资仲裁的案件数量和增速尤为引人注意，呈现出连锁反应。主要原因在于《能源宪章条约》条文规定不清，易引发争端。尽管我国尚未加入《能源宪章条约》，但德国、法国企业在我国传统能源和可再生能源领域投资巨大，考虑到中法、中德签订的国际投资协定同《能源宪章条约》的征收、公平公正待遇、履行要求等条款表述相似，且《能源宪章条约》引发投资争端的风险较大，可以推定我国碳排放政策也正面临相似的风险。 本`文@内/容/来/自:中-国^碳-排-放^*交*易^网-tan pai fang. com