碳金融从业者如何正确理解38号、37号文件关于商品交易的禁止性规定

 

（三）场外交易与非法期货交易
 

通说认为，在期货交易场所之外进行的远期合约、互换合约、期权合约为场外衍生品交易。根据中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会联合发布《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品定义文件（2015年版）》之规定，商品衍生品交易指交易双方在相关交易有效约定中指定为“商品衍生品交易”的交易，包括：商品远期交易、商品互换交易、商品期权交易及其组合而成的交易，以及交易有效约定中约定的其他商品衍生品交易。商品衍生品交易的基础资产为商品标的。场外衍生品交易场所指交易双方在交易有效约定中指定，根据适用法律设立的，在期货交易场外之外组织开展远期合约、互换合约、期权合约等其他衍生品交易的场所，包括但不限于机构间私募产品报价与服务系统。

 

传统意义上的场外市场，也称为柜台交易市场（Over-the counter ，OTC）或店头交易市场。证券与商品衍生品市场，除了交易所外，还有一些其他交易市场，这些市场因为没有集中的统一交易制度和场所，因而把它们统称为场外交易市场。如今的OTC市场已不是传统意义的柜台交易市场，它是指交易者通过私下直接议价的交易方式进行交易的场所，与交易所集中交易的方式相区别。

场外市场（OTC）与场内市场（ETD）的对比

 

 

场外市场产品丰富、机制灵活、个性化强，与场内市场互相补充、协调发展，有利于满足实体经济的多样化需求。证监会明确表示要支持具备风险承受能力的金融机构、实体企业开发符合实际需要的衍生产品。推进场外市场服务设施建设，强化交易报告、数据提供、报价系统、场内集中清算等基础服务。由此可以看出，场外衍生品交易一般是交易双方通过协商谈判形成的“一对一“的交易协议，与非法期货交易具有本质区别。值得注意的是，目前有不少现货交易场所将正在开展的涉嫌非法期货交易的业务包装成场外交易，企图在清理整顿中混淆视听、蒙混过关。

 

二、如何正确理解文件中禁止性规定的内涵

 

1.国外关于非法期货的认定标准 本文@内/容/来/自:中-国-碳^排-放-交易&*网-tan pai fang . com
 

期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范运行。非法期货伴随期货交易而生，无法避免，只能遏制。文件颁发以后，很多市场从业者质疑文件的合理性，认为文件限制了创新的空间。为了更好地理解文件精神，笔者认为有必要看看国外成熟的期货市场的相关规定，以美国为例，代表着世界上规范、发达的市场形态的美国期货市场，也一直遭遇非法期货的困扰。美国《商品交易法》规定“要求美国所有商品期货交易必须在指定的合约市场——期货交易所内进行。”1974年，为保护市场参与者和公众不受与商品和金融期货、期权有关的诈骗、市场操纵和不正当经营等活动的侵害，保障期货和期权市场的开放性、竞争性的和财务上的可靠性，美国商品期货交易委员会（U.S. Commodity Futures Trading Commission，简称CFTC）成立，作为一个独立的机构，CFTC拥有监管美国商品期货和期权的使命。CFTC的一个著名案例是斯托维尔（In re Stovall）案，此案中被告方受到非法从事场外期货交易的指控，因为被告的场所交易的标准化合约中大部分没有通过实物交割来完成，而是通过对冲来了结合约。CFTC定义了期货合约的基本要素：（1）通过中远期交易方式交易标准化合约；（2）交易面向社会不特定人员；（3）交易或交割以保证金作为履约保证；（4）交易的目的是为了套期保值，而不是实物商品所有权的转移。此外美国上诉法庭对联合石油公司一案中，联合石油公司充当做市商，为合约的对冲提供方便，虽然不是标准化合约，联合石油公司使交易者能够交易这些合约且不必进行交割，最终法院认定联合石油公司从事场外期货交易。美国各地区法院通过多年的实践，总结了商品期货合约具备的要素：（1）标准化合约文本；（2）标准化的交割条款；（3）合约签订时价格的确定；（4）对冲或者取消交割义务的机会；（5）风险的可转移性；（6）多种报价系统和竞价系统。美国具有严格的判例和标准认定非法期货交易的标准，其对非法期货的认定与国内规定大体一致。

 

2．禁止性规定的主要目的

 

在国内的实践中，由于一直没有对“非法期货交易”进行定义或界定，一些大宗商品交易市场从事非法期货交易，市场操作和欺诈案件频繁发生。2006年打击非法期货交易成为国家规范市场秩序的重要内容，2006年国务院办公厅发布《关于印发2006年全国整顿和规范市场秩序工作要点的通知》（国办法2006），提出要“取缔地下钱庄和变相期货市场。”《期货交易管理条例（修订草案）》就此应运而生，该草案将“非法期货交易”定义“变相期货交易”，其第103条规定“变相期货交易是指未经中国证监会批准，采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制，允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为。”该规定尝试对“非法期货交易”进行界定，但由于当时国内各现货交易市场的强烈反对，最终未通过。随后2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》，该条例从立法上将“非法期货交易”定义“变相期货交易”，并对“变相期货交易”做出了详细的规定：该条例第四条从原则上禁止了变相期货交易，即：“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。”第八十九条提出“变相期货交易”的认定标准，即“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：①为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；②实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”但是2007年版的《期货交易管理条例》对“变相期货交易”的界定不能有效的指导实践认定工作，存在严重缺陷，即特点罗列式的规定在逻辑上不能周延，没有性质概括式的规定加以补充，既容易被规避，又容易被僵化理解或运用。鉴于这些缺陷，实践中一些非法期货交易平台将保证金提高至20%轻而易举的使其交易合法化。

 

若要彻底解决非法期货交易问题，须从立法层面对非法期货交易做出明确的规定。2012年10月24日修订后的《期货交易管理条例》删除了“变相期货交易”的规定，定义期货交易，该条例第二条规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。”条例第六条第二款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”根据上述规定，可判断出尽管取消了“变相期货交易”的规定，但实质是扩大了“变相期货交易”的外延，即未在国家批准的期货场所以任何形式的期货交易即构成非法期货交易。

 

集中交易一般均采取匿名交易，即对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。

 

笔者认为，实物交易采用“集中交易+标准化合约”进行，现实中极易而且事实证明必然演变为投机交易，为了防止不法分子打着现货交易的名义借用这些机制搞投机交易，国家对现货市场的交易标的与交易方式进行规范是完全合理的。也有市场人士认为，应该允许市场在交易标的、交易方式上创新，政策不应在交易方式与交易标的上进行限制，而是在交割率上规范。但如果我们深入一步继续追问：如果允许现货市场采用这样的交易机制，只从交割率来进行要求，那么问题来了，对于一种商品，多少交割率是合理的？不同的商品合理的交割率如何确定？不同商品在不同的市场合理的交割率如何确定？不同的商品在不同的区域不同的时间段内合理的交割率如何确定？假定合理的交割率能够确定，一段时间内交割率达不到规定要求怎么办？如果以交割率为指标对现货市场进行管理，必然演变成“达不到指标要求—清理整顿—达到指标要求—达不到指标要求——清理整顿”恶性循环的闹剧。经过这样深入的追问，我们就会发现允许现货市场采取这些机制，而从交割率来规制的建议基本不具有可操作性。规定“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日。”的主要目的，笔者认为是防止市场经营者规避文件规定，通过非集中交易方式开展标准化合约交易达到投机的目的，限制转让交易时间可以降低交易流动性，从而限制投机。   

 

而对于正常的合同转让，《合同法》有明确的规定，现实交易中，合同双方完全可以根据市场情况协商转让合同，法律并没有禁止合同相对方在一定条件下转让合同的权利，也没有在转让时间上对正常的贸易合同进行限制性规定。也即是说正常的商品买卖合同完全不会因为国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件的禁止性规定受到影响。一些从业者认为现货市场没有法律来进行规范，笔者认为正好相反，现货市场有成熟的法律体系，一些市场开展的交易本质上已经是非法期货。对于国家明令禁止的行为，经营者却在抱怨法律不健全，实在让人唏嘘。 禸嫆@唻洎：狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ