可交易水权论

 

    四、我国水权的可交易性及创新难点分析 

 

    与可交易水权的理论和正式法律制度建设相对滞后形成对照的是实践的发展。继2002年《水法》生效后，我国水资源市场配置的改革进程明显提速，2005年1月颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，2006年2月颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》。[37]除了这些全国性的规章和条例外，还有一些流域性的新规则。[38]与原有的法律、法规相比较，它们具有显著的进步。例如，在上述有关规范性文件中，正式使用“水权”术语，[39]并允许水权在一定范围内的转让。[40]笔者认为，上述规章和条例的颁布、施行，是我国启动正式水权市场建设的重要标志。然而，我国现行水权制度如果向可交易水权制度迈进，仍然存在不少难点，最主要的是： 

 

    1．培育平等的水权主体。从我国现行相关的法律规定来看，水资源作为一种与土地分离的独立财产或者经济物品的地位已经得到承认，形成了国家享有水资源的所有权，非所有人享有用益物权的基本财产权制度框架，但问题在于这一制度框架过于粗略，缺乏进一步的具体细致的立法安排，包括没有界定出作为平等主体的水资源国家所有权人的代表机构以及能够作为水权主体的各类水权人。如此一来，形成实践中由国家的各级公权力机关作为水权主体而真正市场主体的平等水权主体缺位的客观实际。[41] 

 

    可以说，我国现阶段的水权主体绝大多数是代表国家意志或者是国家力量的延伸，代表私人利益且地位相互平等的水权人，基本上不存在或者远没有形成可以与国家权力相抗衡的力量。现行水权制度的这一缺陷，既是我国目前政治社会结构的反映，也是计划经济体制在改革进程中遗留的产物，它将对未来可交易水权制度的构建产生不可低估的消极影响。培育平等的水权主体，是水权交易制度建设的难点之一。 

 

    2．构建可交易水权。现行水权是一种行政特许权，远未达到市场配置的财产权要求，表现在：第一，水权不具备持久性。虽然取水许可证的有效期限为5年，最长为10年，且有效期限届满，还可以要求延续。[42]但水权转让的年限应该由水行政主管部门或流域管理机构根据水资源管理和配置的要求，综合考虑与水权转让相关的水工程使用年限和需水项目的使用年限，兼顾供求双方利益，对水权转让的年限提出要求，并依据取水许可管理的有关规定，进行审查复核。[43]如此一来，水权年限必然受到与水权转让相关的水工程使用年限和需水项目年限的很大限制，水权难以具备持久性，水权价值当然因此大打折扣。第二，水权不具备可分割性。水权如果具有可分割性，就意味着水权可以根据需要划分为不同的种类，以满足不同的用途并增加权利的效用。但是，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定，目前我国存在的水权仅指取水权，且取水户的权利在诸多方面受到约束，包括取水起始时间及期限、取水目的、取水量、年内各月用水量、取水方式、计量方式、节水措施、退水地点、污水处理措施等，这意味着取水权在时间、空间和用途上是完全被限定的，取用水由于受到如此严格的外部约束而几乎不具有分割性。 

 

    第三，水权可转让性受到很大的限制。规定水权转让的限制情况为：[44]取用水总量超过本流域或本行政区域水资源可利用量的，除国家有特殊规定的，不得向本流域或本行政区域以外的用水户转让；在地下水限采区的地下水取水户不得将水权转让；为生态环境分配的水权不得转让；对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的不得转让；不得向国家限制发展的产业用水户转让。在这些限制下，取水权的转让充其量只是在非常狭窄的地域范围内起到一种调剂水量余缺的作用，根本不可能作为水资源市场配置的工具。第四，水权不具备排他性。现行的管理条例规定了取水户的责任和义务，却没有关于取水户权益的规定，不仅如此，法规还赋予管理机构限制许可水量的行政权力。限制许可水量的情况包括：因自然原因，水资源不能满足本地区正常供水的；取水、退水对水功能区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的；地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的；出现需要限制取水量的其他特殊情况，以及发生重大旱情时，审批机关可以对取水单位或者个人的取水量予以紧急限制的情况。[45]由于缺乏对于行使这些权力的程序要求，极可能导致权力行使的自由度过大而使取水权人的权利完全没有安全保障。 

 

    总之，在现行的制度框架下，取水户的权利不仅因为权利边界不清晰而面临遭受其他取水户侵犯的威胁，更面临来自管理机构行政自由裁量权的干预，这使得目前的取水权的排他性是很弱的。笔者认为，我国现有的水权，在内容上只是取水权，在性质上基本上仍然是我国古代水权的传承和延续。这种公权力性质的水权与现有水行政分配体系相适应，对应于水权的行政分配方式，与市场有天然的不相容性。因此，要采纳水资源的市场配置体系和方式，就必须构建相应的具有财产权性质的水权，即具有可交易性的水权。但是，在我国，可交易水权制度的建立和运行具有很大难度。从历史上来看，我国缺乏私权观念和制度传统，加之从古到今对水资源的强大的集权化管理体制和公权力至上的制度安排，要实行真正意义上的水资源市场化配置，构建水资源财产权法律体系，创新作为私权的可交易水权，绝不是一蹴而就的近期目标，中国可交易水权制度建设任重而道远。 

 

    【注释】*本标题《可交易水权论》本文系裴丽萍主持的国家社会科学基金一般项目“中国水权法律制度的理论和实践研究”（03BFX031）课题的阶段性成果之一。 

 

    **华中科技大学法学院教授。 

 

    [1]常云昆：《黄河断流与黄河水权制度研究》，中国社会科学出版社2001年版，第147—148页。 

 

    [2]刘伟：《中国水制度的经济分析》，上海人民出版社2005年版，第257页；沈满洪：《水权交易制度研究———中国的案例分析》，浙江大学2004年博士学位论文。 

 

    [3]黄锡生：《水权制度研究》，科学出版社2005年版，第91页。 

 

    [4]Paul Holden， Mateen Thobani“Tradable Water Rights： A Property Rights Approach to Resolving Water Shortages and Promoting Investment”， works Bank Latin America and Caribbean Technical Department Economic Adviser’s Unit July 1996． 

 

    [5]Phillips Fox and Queensland University of Technology：Trading in Water Rights— towards a national legal framework， Published by Phillips Fox 255 Elizabeth Street Sydney， NSW，Queensland University of Technology 2 George Street Brisbane， Qld． 

 

    [6]传统水权，指19世纪末期之前的水权制度，传统水权起源于罗马法，主要以沿岸水权、优先占用水权、习惯水权的形式存在。现代水权，指19世纪末开始主要以制定法形式在各国存在的水权，主要有行政水权、法定水役权。有关传统水权和现代水权的详细内容，参见裴丽萍：《论水资源的法律调整模式及其变迁》，载《法学家》2007年第2期。 

 

    [7]《中国大百科全书·经济学Ⅰ》，中国大百科全书出版社1988年版。 

 

    [8]《中华人民共和国水法》第79条：“本法所称水工程，是指在江河、湖泊和地下水源上开发、利用、控制、调配和保护水资源的各类工程。”用于控制和调配自然界的地表水和地下水，达到除害兴利目的而修建的工程，也称为水利工程。它的基本组成是各种水工建筑物，包括：挡水建筑物、泄水建筑物、进水建筑物、输水建筑物以及具有特殊功能的水工建筑物，如船闸、过鱼设施等等。《中国大百科全书·水利》，中国大百科全书出版社1987年版，第354—355页。