可交易水权论

 

    （三）内容 

 

    可交易水权的基本功能价值在于对水资源进行配置和使用，这就要求可交易水权的内容体现出排他性、确定性以及可交易性。需要进行水资源配置的水事活动的外延很广泛：从水分配到水利用的过程而言，可分为水配置和水基础设施两个部分；从功能上对用水进行划分，可分为生活用水、生态用水和生产用水；从地域而言，包括城市和农村用水两大类型，进一步细分可涉及所有的用水行业，如灌溉、生活、城市、工业、娱乐、航运、发电、生态等。上述每一种水事活动的每一个环节，都与水权有关，而复杂多样的水事活动决定了与此相对应的水权内容丰富、种类复杂、功能各异，因此，学者一般认为，水权的外延是一组权利束。可交易水权作为水权的高级形式，应该通过不同的类型和结构展现水资源之上各种方式的用益活动。换言之，可交易水权不能仅限于取水权一种，而应该设计出与水资源配置利用的不同阶段和不同用益方式相对应的不同种类的可交易水权。这样，一方面使水资源之上各种价值都可以通过权利设计得以实现，另一方面又拓宽了可交易的水权品种和范围。因此，可交易水权的外延也表现为一组权利束。 

 

    不同类型的可交易水权内容各不相同。最上层是比例水权，比例水权是一种可交易的对于水资源份额的水权，比例水权的内容包括具体水源、私人使用目的、具体比例和永久期限，它可以由私人享有并被用于消费目的；中间层是配水量权，配水量权的内容包括根据比例水权所确定的具体的水量，水权人享有所分配的水量的期间；下面一层是操作水权，即实际取水、用水、排水、储存水和建设相关水工程的权利。当某一享有配水量权的水权人打算在某一确定的时间和地点具体使用其配水量，用于灌溉、发电、输送等用途时，可能需要使用相关的土地，或者需要修建或利用相关的水工程设施，从而需要获得特别的批准，被授予水和工程设施以及其它的相关资源使用权利。操作水权根据用水方式的不同，又可以细分为很多不同的种类，如生活水权、灌溉水权、工程水权、输水权、蓄水权、航运水权等等。 

 

    然而，构建可交易水权法律制度，在主体、客体、内容诸多方面都存在很大的挑战，而其中重中之重是将它构造成为一种私人享有选择自由的财产权，且使水资源蕴涵的公共利益能够嵌入水权人的私人决策之中，以保证不减弱对生态环境和社会价值的保护。 

 

    三、可交易水权的财产权性质 

 

    可交易水权定义的内涵中所包括的核心要素或本质要求为财产权性质，因为水权可交易的重要基础就是它具有财产权特性。要通过立法设计出具有财产权性质的可交易水权，首先必须弄清可交易水权应该具备的财产权要素有哪些，并通过立法使之具备这些要素。 

 

    然而在当代世界，“新财产（new property）”[18]越来越多地在现实生活中涌现的情况下，如何在原有的财产权体系的基础上，结合当代新的财产权形式，从具体的财产法规则中抽象出财产权的最一般法律特征，仍然是当代财产法面临的一个任务。换言之，有关财产权的特征在法学理论研究中目前并没有取得共识。因此，我们只得借助经济学界对产权本质特征的描述来界定和分析可交易水权的财产权法律特征。产权本质特征一般被概括为：排他性、可转让性和可分割性。那么，如何通过系统完整的可交易水权具体结构设计，使其具备这些财产权特征？换言之，在满足可交易水权的财产权特征方面，法律规范需要解决的重点和难点问题有哪些？这便是本文要注重解决的问题之一。 

 

    （一）可交易水权的排他性 

 

    可交易水权的排他性，意味着权利人作为用益权人，既可以以自己享有的水权对抗水资源的所有权人，也可以对抗其他水权人，从而独自享有可交易水权的利益。 

 

    按照财产法原理和前面对可交易水权法律关系结构的分析，可交易水权的排他性应该体现在主体、客体和内容几方面的规则要求中，若这些规则能够确保水权的利益和成本由权利人承受，则可交易水权就具有排他性。 

 

    然而，对于水权内容的排他性，不少学者提出怀疑，如刘伟认为：由于水资源具有不同的使用价值，使得水资源的使用权不具有排他性，例如，航运水权、灌溉水权、水力发电水权相互之间并不排斥；水资源可以由全体使用人共同占有，因而即使是同一种使用权也很难具有排他性，例如，黄河上中游的灌溉水权并不排除下游的灌溉水权。只有已经取得水资源使用权的经济主体在一定的时间和地点使用水资源数量的权利才具有明显的排他性。[19]崔建远也认为，水权原则上无排他性，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权，但即便如此，水权的优先权规则和传统的河岸权也体现了水权的排他性。[20] 

 

    要消除对可交易水权内容排他性的怀疑，关键在于如何解释可交易水权的排他性。可交易水权的排他性应该理解为：权利本身是独立的和确定的，与其他权利之间有着明确的界线，而不能将可交易水权的排他性与其对象———水资源联系起来考虑，或者说应该抛弃财产一定与有体物不可分离的旧观念。可交易水权的对象是一定的水资源。水资源的循环流动性、多功能性和公共物品的特性，使得水资源不能如同其它有形财产，可以固定并用占有的方式予以控制，从对某一特定水域的水资源的实际使用而言，一种方式的使用并不排除另一种方式的使用，不同的主体也可以以相同方式同时用水，但这种实际情况与可交易水权本身的排他性并不矛盾，只能说明可交易水权的对象具有特殊性，不能采用像物权客体一样的占有方式予以特定，但并不影响以法律规定的方式予以特定。 

 

    可交易水权排他性的实际含义应该在于：（1）水权人对权利本身的支配权和对特定水域面积或者一定数量的水的实际使用权利不受任何其他人的非法干涉；（2）可交易水权一旦明确界定，水权人就可以依照法律的规定予以支配，并据以排除水资源所有权人的不当干涉；（3）水权人根据自己的意志实际行使使用或者受益的权利时，除受到法律的限制外，不受其他以同一种方式或者不同方式使用同一水流的其他水权人的限制。 

 

    换言之，可交易水权的排他性并不是指对特定水资源的完全占有和支配，只是意味着对某一特定的水资源之上的权利享有独立的、可支配的利益。因此，只要在特定的水资源上不同时存在内容相互冲突的权利从而导致用水冲突，是可同时存在内容相互兼容的数个可交易水权的，如航运水权、灌溉水权、水力发电水权。也正因如此，可交易水权在满足排他性要求的同时不会对水资源的多重价值和功能的实现形成障碍。换言之，通过法律可对可交易水权的权利边界作出明确界定，每一个水权人都可以独享水权的排他性支配利益。不可否认，水权人在用水的经济活动中获得收益时，会不可避免地出现强加成本给第三人的情况即负外部性问题，如水权人取水或蓄水时可能损害河流的生态健康，而这些成本是由整个社会而不是水权人个人承担。因此，水权立法需要通过制度设计解决水权行使的各项活动所造成的负外部性问题，即使水权的排他性受到限制。 

 

    从目前各国的立法实践来看，为保护第三人而对水权排他性进行限制所设置的水权义务的范围较为广泛：其一，在蓄水活动中，为减小蓄水水权的行使所带来的环境影响，对大坝及其它拦水设施的建设和运行设置了相关的义务规范。譬如，1992年美国政府通过立法，在科罗拉多河流域建立了环境水流的要求与相应的大坝放水的周期规定；[21]我国《水法》第27条也规定，在水生生物洄游通道的河流上修建永久性拦河闸坝，建设单位应该修建过鱼设施。其二，针对取水活动产生的负外部性，南非1998年通过的水法首先提出了在水分配中为最基本的用水需求和维持河流生态多样性而“保留水量”的概念，通过引入环境水需求和环境水分配来限制水权人所享有的抽水量，达到保护水生态环境的作用。除南非外，澳大利亚的八个州最近几年正在通过立法制定河流的环境需水量。[22]其三，为尽量减少水的排放在环境和水使用方面对第三人造成影响，澳大利亚新南威尔士州水立法规定，水权的行使和转让要服从土地管理计划，土地上的水除非获得水使用批准，否则不能使用。[23]在美国西部适用的优先占用水权制度也规定，上游水权人不得用减少返回水流的方式提高水使用效率，不得移转其全部的水权使下游用水人的水权受到损害。按照科罗拉多对“无损害条款”的广义界定，水权人负有不排放污水的义务，以免损害下游水权人的有益用水。[24] 

 

    综上可见，水权可以具有排他性，但水权的排他性在具体实施水事活动时又不可避免地受到很大的限制。这些限制涉及水工程的建设、运行、抽水、排水、转让等诸多内容，如此一来，会令水权的交易价值和转让范围大受影响。为解决水权排他性限制与交易性之间产生的冲突，澳大利亚水法学家提出：“如果与水的开发和利用有关的所有的活动与水产生的利益分离，将公共利益上的必要限制仅仅附加于水的开发和利用上，那么，水的利益将能够没有任何限制地被转让。”[25]沿着这一思路，作者认为：针对水事活动的不同阶段设计出不同结构类型的可交易水权，即比例水权、配水量权和操作水权，在比例水权的结构中最大限度地将水资源份额上的利益与特定水资源的具体开发利用活动相分离，而将上述对取水活动的限制和蓄水、排水活动的限制分别安排在配水量权和操作水权的结构中。这样，就会使不同类型的可交易水权表现出不同程度的自由与限制，从而达到通过可交易水权结构安排克服水权的外部性并实现其可交易性的价值目标。