可交易水权论

 

    二、可交易水权法律关系 

 

    按照法学基本理论，任何一项权利都由主体、客体、内容组成，可交易水权也不例外，因此，可以从主体、客体、内容三方面来分析可交易水权法律关系及其特殊性。 

 

    （一）主体 

 

    可交易水权主体具有多样性和平等性。在水资源国家所有的统一模式下，凡是对水资源有需求的市场参与者，都应该有资格成为可交易水权的主体。从我国目前水资源立法安排和开发、利用的现实情况分析，水资源的使用者具有多样性和多层次性的特征，按照行政层级划分，包括中央政府、地方政府、用户；按照主体的性质划分，包括国有企业、事业单位、农村集体经济组织、私人所有的企业和家庭、个人。 

 

    如果未来我国选择实行水资源的市场配置，则可交易水权主体应该继续保持多样性，即无论是不同行政层级的中央政府、地方政府，还是不同性质的国有、集体、私人企业和个人，都应该可以成为可交易水权的主体。而且，按照市场规律的基本要求，他们的法律地位应该是平等的，即不论他们的行政层级高低和公私性质的差别，在作为可交易水权的主体时，均应该严格依照法律规定的程序和方式取得水权，并享有相同的权利、履行相同的义务。从中国目前的实际出发，构建平等水权主体的关键，就是要取消按照行政层级从上到下逐级划分水权主体的方法，使不同的水权主体没有上下位序差别。 

 

    （二）客体 

 

    按照财产法对交易客体的基本要求，客体应该具有特定性，才能够被实际支配。特定性既可以表现为客体的确定性、现实性，如物权客体，也可以表现为根据一定的法律技术手段得为特定的无形财产，如知识产权的客体。 

 

    就可交易水权来看，由于比例水权、配水权和操作水权的权利结构不同，所以客体特定性的表现形式不同。比例水权的客体是特定水源中一定比例的水资源，它是由法律通过对水源、比例等的规定使之特定并符合特定性要求的；按照份额水权的比例进一步确定的配水量权，其客体表现为一定特定水域中的一定水量（或者水域面积），因其并没有与所在的整体水资源相分离，所以其特定性也只能通过法律手段予以界定。而操作水权的客体，是在一定的时间、地点，可以用某种特定方式实际利用的一定数量的水，其客体仍然无法通过占有予以确定，而只能通过法律的描述予以确定。 

 

    总之，作为可交易水权客体的一定比例或数量的水资源，虽然是以液态形式存在的，且具有流动性，难以表现出如同不动产一样的特定性（固定性），但是，仍然可以通过法律的技术手段使之达到特定性要求（如同知识产权的特定性），成为市场交易的对象。 

 

    在认识可交易水权客体时，特别应该注意水资源与水产品、水工程及水服务之间的区别以及在此基础上产生的不同法律关系。 

 

    依据经济学的定义，产品“一般指物质生产领域的劳动者所创造的物质资料”。[7]因此，水产品应该是由生产者投入了资本、技术和劳动而生产出的水，有别于作为天然生成物的水资源。比如，供水公司生产的自来水或者灌装的矿泉水就属于水产品而不是水资源，因为它是借助人类劳动生产出来的；再者，它与水生态环境相脱离且不能参与水循环过程，因此失去了生态环境价值。由此观点出发，考察水库中储存的水，就会得出它仍然是水资源的结论，因为水本身的成分并没有被改变，且一直处于自然循环过程中，通过水循环不断得以再生和循环利用；通过供水工程供应的灌溉用水或者工业用水，也是水资源而不是水产品。但这只是理论上的区别标准，从实践来看，水资源和水产品之间的界限可能显得模糊不清，尤其是对水工程[8]中的水属于水资源而不是水产品最易产生疑问，需要进一步说明。 

 

    水资源是一种流动资源。对于流动资源，时间和空间是利用上的两个限制或者说是不利条件，但“人类如果付出一些代价，可分别以储存和运输的方式解决这两个问题”。[9]而水工程就是人类克服水资源时空分布的不均匀而合理开发利用水资源的手段。 

 

    现在的问题在于，经过水工程储存和运输的水是否属于水资源？如果是水资源而不是水产品，那么工程投资者的投资应该如何得到回报？ 

 

    区分水资源及其类似物，首先应该根据的标准是水资源的定义及其所揭示的内涵和外延。据此，被储存和运输的水工程中的水应该是水资源。有观点认为，由于河流上修建了大批水利工程，水资源由此被附加了大量人类劳动，天然径流成为人为控制的径流，因此，水资源在很大程度上变化为水产品。[10]这种观点值得推敲，因为水工程只是通过储存和运输的方式改变了水资源的时空分布状态，但处于水工程中的水仍然以天然状态存在，其特性、物理形态和成分并没有发生质的改变，比如：仍然可以为人类所控制和支配；仍然可以参与水文循环；水量和水质仍然可以适应人类的各种用水要求，具有生产、生活和生态价值。而作为产品的水是以水资源为原料，进行提炼、加工后得到的，与水资源相比，它或者改变了形态，如人造冰；或者改变了成分，如纯净水；或者失去了原有的性质和功能，如自来水不可能通过水文循环再生，不能用于水利发电和水上养殖，也不再具有生态环境功能。此外，对水产品的利用主要表现为不可重复的消耗性利用。因此，水产品明显不符合水资源的特性，区别于水资源。 

 

    从理论上讲，水资源和水产品应该分别适用不同的经济配置和法律调整方式。事实上，在工业化和城市化程度越来越高的当今世界各国，因为城市的工业和生产用水主要是通过自来水供水网络来实现，所以对于城市的水资源管理改革主要是围绕水产品供应的供水方式市场化的改革，所涉及的主体、内容和方式与水资源改革既相联系又存在很大区别。一言以蔽之，水产品供应关系是一种以商品水为对象的特殊的买卖合同关系，在我国现行合同法的规定中称为供用水合同。[11]本文讨论的主要是水资源的市场配置和作为实现这一目标的工具的水权的可交易性问题，不详细涉及水产品供应的市场化改革问题。 

 

    但是，经过水资源工程调蓄后，水资源毕竟改变了原来在地域和时间上分配的天然状态，不可否认其中凝结了人类劳动，为什么不将它作为水产品对待呢？从资源学的观点出发，虽然一切自然资源都应该是天然存在的，但“当代地球上的自然资源或多或少地都有人类劳动的印记……自然资源上附加的人类劳动是人类世世代代利用自然、改造自然的结晶，是自然资源中的社会因素。”[12]由此使自然资源在具备天然性的同时也具有社会性。事实上，水资源的社会性表现得更明显，因为“人类探索如何更好地利用可用水的历史，犹如人类历史那样悠久”。[13]而“美索不达美亚东边扎歌罗斯（Zagros）山脉丘陵地带的农民也许是第一批建造水坝的人，在该地区考古发现了8000年前的灌渠。”[14]目前世界上没有修筑水利工程的河流恐怕已经屈指可数了，也就是说水资源中已经不同程度地融进了人类劳动，如果因此都变成了水产品，成为了水工程投资人的所有物，则水资源之上附存的公共利益就无法实现，当水工程的投资主体从过去的国家一元主体转变为多元主体后，这一问题会更为突出。因此，不能因为水资源具有“人为”的成分，就将它与水产品混为一谈，毕竟两者的功能、特征有着非常大的区别。 

 

    那么，水利工程投资者的投资如何得到回报呢？又如何理解我国《水法》第55条的规定：“使用水工程供应的水，应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。”我的思考是：因为水利工程主要功能就是通过储存或运输水资源，从时空上优化水资源的利用和配置，所以各种水利设施其实就如同“高速公路”及“停车场”，提供的主要是储存和输送水资源的服务———水服务。因此，投资者可以通过水工程设施所提供的服务向社会收取工程投资及服务的成本和利润，此即为我国水法第55条规定的水费的真正含义，水费即服务费。这样，工程投资者的利益就能够毫不困难地与水资源所有者及水资源使用者的利益区别开来。应该特别指出的是，水电工程的投资者虽然同样投资修建水工程，但是其目的主要不是为他人提供水服务，而是利用水发电，他的投资成本是从电价中回收的，因而他一般不能从储存和输送水的行为中得到回报。 

 

    我国目前的供水水费与水资源费在立法中是分别规定的，[15]是作为水利工程收费的一类来对待的，[16]但在操作中可能水资源费由供水单位与供水水费一并收取，这样做的原因，主要在于我国目前的水利工程都是国家投资的，供水机构的性质属于行政事业单位或者国有企业，从而最方便的做法是由它们代表水资源的所有人———国家来收取水资源费。这就容易产生误解，认为水利工程所供之水的所有权，属于供水工程的投资者。[17]随着我国水资源市场配置改革的深入和供水工程投资主体的日益多元化，认为水利工程的投资人取得所谓的“水产品”所有权并由它取得水资源使用的相应对价的观念和做法必须摈弃，它是过时的“工程水利”观念的典型表现。在水资源属国家所有的现代模式下，水利工程的投资人必须以支付相应对价的方法取得相应的水权，在此前提下才能建设水利工程并经营供水、排水服务。消费者从供水公司接受供水服务，只需要向供水公司支付服务的报酬即水费。 

 

    总之，水工程中的水仍然是水资源，不是水产品，因而它仍然属于国家所有，并由它的所有人向使用者收取水资源使用费；水利工程投资者和经营者提供的只是供水服务，他向消费者收取的应该是服务报酬或者是水工程用益水权出让的对价。当然，在实际操作中，为简便手续，节省成本，将水资源的使用费并入水工程服务费（水费）中收取也未尝不可。但是，不能因此将水资源使用费与供水服务报酬混为一谈。