可交易水权论

 

    （二）可交易水权的确定性 

 

    可交易水权的确定性是权利可转让的前提，其中权利期间、公示登记程序的规定又是可交易水权是否具备确定性的关键，因为权利的期间是权利人享有权利的时间长度，直接关系到成本回收和投资回报；统一的、详细的可交易水权的取得和变动的公示登记程序的设立，可以使权利状态透明并获得公信力，以有效防止水权交易中的欺诈行为，保护交易安全。 

 

    1．可交易水权的有效期间。从目前来看，对水权期间，各国规定不一致，分为永久和特别期间，或者这两者的混合。在智利、美国的科罗拉多和加利福尼亚州，可交易水权的期间是永久的，在澳大利亚的一些州，可交易水权的有效期间为10年，而在墨西哥和南非，可交易水权的期间根据水事活动的目的来确定，或为永久或为一段特别的期间。 

 

    在水权的存续期间，当出现紧急情况时，授权机关有权变更、取消或者中止水权，由此会给水权的确定性带来极大的障碍并引发损失赔偿等一系列问题。可见，水权确定性问题较为复杂，仅仅规定水权的有效期间的现行做法不足以保证它的确定性。有关水权确定性的影响因素稍后分析。 

 

    2．可交易水权的登记。可交易水权的登记有不同的方式，在墨西哥、澳大利亚的新南威尔士和昆士兰州采用的是不动产登记即“托伦斯”（Torrens Title）制度，[26]它提供了权利确定性的高度保障。在智利，水权登记应该在镇的不动产登记办公室，在此登记的水权即作为合法水权，但是传统和习惯水权如果被法庭认定，也能够得到承认。智利的水权登记存在登记机关不统一和登记信息不完整的弊端。[27] 

 

    水权登记的重点在于所记载信息的完整性和可靠性，如果登记信息不完整，将增加证明成本，而缺乏统一的登记机关，也会提高信息收集成本，最终影响水权交易的效率甚至成为交易障碍。因此，我国今后应该制定一个全国统一的水权登记规则，在此规则下构建一个全国一致的水权登记系统，以确保水权登记信息的真实性、完整性、一致性，以节省交易成本、提高交易效率，并为水权的全国性交易和永久性交易奠定基础，使之得以逐步实现。 

 

    如果可交易水权的主体、权利期间、有效水量、分配水量、权利及其所附加的义务、抵押和权利变动的情况等信息，通过登记程序随时都是公开、透明的，那么市场的参与者据此做出的选择和判断就具有可靠性，从而可以保证其预期利益的实现。可见，可交易水权的确定性与水权的可预测性要求紧密相连，具备了确定性，可预测性也相应得到保障，投资者和其他市场参与者才会因此获得对于水市场的信心。但是，由于水资源的自然和社会属性更复杂，相对于土地、矿藏等其他自然资源而言，要通过法律规则设计出具有确定性的可交易水权存在着更多的困难。换言之，即使水权在有效期间内且内容和变更程序明确、可查，也仍然难以避免不确定的客观因素导致权利不稳定的情况发生，使通过确定有效期间和登记公示保证确定性的传统方式不敷使用。 

 

    具体而言，由于水资源时空分布不均衡、气候变化和流动性等因素，使水资源开发和利用存在着许多不稳定性。如何解决水资源的不稳定性给开发利用水资源带来的风险？埃莉诺·奥斯特罗姆的分析认为：“物质工程，特别是与储存有关的工程，能降低风险；而全面实施用于向特定使用者分配使用时间或地点或资源单位量的规则能进一步减少风险，只要这些规则很好地适应了该资源系统的自然特性。”[28]她的分析与现在大多数国家解决这一问题所采取的路径相符：一方面，建设水基础设施，在丰水期和枯水期进行调蓄，这是加强水资源稳定性的技术手段；另一方面，实行水资源开发利用的许可证制度，即赋予政府行政主管机关对水资源开发利用的自由裁量权，由它根据水资源的变化情况调整水量、使用期限、地点等，这是加强水资源稳定性所采用的制度方法。 

 

    然而，传统的许可证制度虽然能够使水权的内容在一定程度上明确并适应水资源变化的要求，但是由于行政自由裁量权的存在和其任意性，难以避免地使行政水权具有极大的不确定性、不可预测性和不安全性，因此又使其财产价值大打折扣。[29]由此可以发现，现行行政水权的两难境地：允许政府根据水文变化调整水权就使水权因此失去确定性；一味维持水权的确定性又使水权在客观上难以适应水文变化的情况。 

 

    总之，许可证制度和水权有效期间的确定、水权的登记方法一样，都不足以从根本上保证水权的确定性。因此，下一步使可交易水权具有确定性的难点就在于：如何将因对可交易水权的必要调整和限制而给可交易水权带来的不确定性、不可预测性和不安全性之影响降到最低，从而尽量使可交易水权的价值和交易性不因此受到影响。 

 

    笔者认为，可行的思路就是：将可交易水权的价值和使用价值分离，构造新型的可交易水权结构，即：比例水权、配水量权和操作水权。不同结构的水权受到的限制程度是不同的，而且至关重要的是：限制规则是法定的而非行政自由裁量的，换言之，这三种财产权的内容是由相关法律规定的，是不允许仅凭行政命令就予以限制的。如此一来，就使水权人可以通过公开的、透明的规则预测到不同结构水权的变化和风险，并做出自己的判断和选择。这样，由于水资源的不稳定性而给水权带来的不确定性影响就可望得到最大克服。 

 

    （三）可交易水权的可分割性 

 

    可交易水权的可分割性特征，要求水权可以根据人们的需求和水资源利用的不同特点划分为不同的权利类型，以满足人们对水权的不同用途需要。 

 

    水权应该如何分割？王亚华提出，应该将“水权束”分解为配置权、提取权和使用权三项权能（应为权利，笔者注），并将它们定性为围绕一定数量水资源用益的财产权利。[30]但对配置权、提取权和使用权如何恰当界定，以及它们三者之间的关系似乎都没有很清楚地予以说明。这种水权分割的意义可能主要在于解释我国现阶段水权在纵向上被中央、地方、社团和用户各级决策实体持有的结构形态，即不同层级的主体只能享有不同范围和数量的配置权，或者只需要享有其中的使用权。[31]至于配置权、提取权和使用权如何在横向上被同级的各个决策实体分割持有，例如：用户能否和如何持有这些分割的水权？将水权划分为配置权、提取权和使用权就同级用户而言，其意义和作用何在？这些问题没有涉及。因此，笔者认为，对水权类型的这种分割主要是为适应水权的行政配置机制，不宜作为可交易水权的划分类型。 

 

    大陆法系对财产权分割的传统模式，物权分割为自物权和他物权，他物权又进一步划分为用益物权和担保物权，用益物权再进一步细分为地上权、地役权等，其中与水权性质类似的用益物权因为主要是围绕土地的不同用途而设计的，所以这些权利类型不符合水资源利用的特点和人们行使水权所希望达到的目的。故此，传统用益物权的种类也不能作为可交易水权划分的依据。 

 

    澳大利亚在2004年“国家水行动”和相关文件中，[32]将可交易水权的分配划分为三部分：首先，是确定一个永久的或者是无期限的水资源份额的权利；[33]接着，是在一个给定的季节对水权分配特别的水量；[34]然后，是对在特定地点为特定目的而使用水的情况，做出管理性批准，且将它作为一种与一般水权相分离的特别情况而详细规定。[35]道格拉斯教授据此将它们归纳为三种类型的水权，即进入的权利（Water Access Entitlements）、水分配的权利（Water Allocations）和水使用批准的权利（Water Use Approvals）。其中进入的权利规定的是水资源的份额；水分配的权利规定在一定的期间有效的取水量；水使用批准的权利授权水权人从事与水权有关的活动，并使前面两种权利转变为用益权。[36] 

 

    作者认为，澳大利亚上述对可交易水权的分割类型，与水资源特性和利用方式最相吻合，而且最能够切合水权市场交易的需要。理由在于： 

 

    1．这三部分或者说这三类权利是可以相互分离的，每一种都可以转让。但是，对于只是享有进入的权利和水分配的权利的水权人而言，如果缺乏水使用批准的权利，则他受益的能力或者说行使权利的能力受到严格的限制。 

 

    2．这三项权利中，每一项权利的内容、权利所涉及的比例或者有效水量、权利可能受到限制的条件、有关变更权利的决定所依据的标准和程序、有关申请和转让批准决定所依据的标准和程序，等等，这些规则都是不同的，但同时都是透明、稳定和可预测的，这样就为每一种权利的交易价值和安全提供了保证。 

 

    3．有效地克服了水权转让的限制。立法不可能创造一个与水资源可持续发展相适合且不受任何限制的可交易水权，但是，通过这种可交易水权类型的分割结构，可以有效地克服水权转让的限制，从而创建出一个开放的、符合水资源综合管理目标的水权交易系统。 

 

    因此，这种先进、合理的可交易水权的分割方式可资借鉴。正是在此基础上，笔者在前文中将可交易水权划分为三种类型，即比例水权、配水量权和操作水权，然后，根据不同类型进一步设计出既不违反水资源特性又具有财产权特征的水权结构。