可交易水权论

虽然水权交易作为一种现象，早在20世纪中期以前，就在美国、澳大利亚等国家出现，但是可交易水权这一概念，直到20世纪80年代以后，在朝着建立水资源可持续利用和综合管理目标迈进，建立正式的水市场的背景下，才作为水资源市场配置的一种重要法律工具而被提出。目前，以智利和澳大利亚为代表的少数国家已经通过立法承认了正式可交易水权法律制度，但是可交易水权的定义、性质、结构、交易规则等基本问题，仍然是许多国家正在通过理论和实践积极探讨的问题。我国1999年开始提出水权、水市场和水价改革，实践中的水权交易也以2000年东阳和义乌之间的第一例交易为起点逐步开展，到2005年1月，颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，首次在正式的规范性文件中使用“水权”术语，并指明水权转让是水资源使用权的转让。然而，理论上却尚未系统地对作为水权高级表现形式的可交易水权展开研究，可见我国相关研究和立法与先进国家相比落后了一个阶段。可交易水权法律制度的建立是在我国开展水权交易的必要前提条件，而可交易水权基本问题的理论研究又是建立可交易水权法律制度的重要支撑，其重要性不言而喻。为此，作者尝试对可交易水权的定义、性质、结构等基本问题提出自己的一些观点和思路，以求抛砖引玉。 

 

    一、可交易水权的定义分析 

 

    在我国，大量的学理讨论集中在水权的定义上，专门就可交易水权的含义进行探讨的并不多见，这与我国可交易水权立法和实践的滞后状态相吻合。在不多的有关可交易水权定义的学说中，代表性观点有： 

 

    1．“使用量权或者配水量权说”。常云昆认为，市场配置的水权必须具有排他性和可分割性，而只有在水资源使用权基础上进一步界定的配水量权才同时具有排他性和可分割性。“配水量权是指用水主体在一定的时间内使用一定水资源的权利。”[1]在没有实行全流域配水时，这一权利称为取水量权，在实行全流域配水时，这一权利称为配水量权。这一观点为我国经济学界的主流学说。[2] 

 

    2．“自然资源水使用权、取水权和产品水物权说”。黄锡生认为水权属于物权，是一种私权，当然可以转让，所以，除水资源所有权以外的其它水权，包括自然资源水使用权、取水权和产品水物权，具有可转让性，即是可交易水权。[3]在国外，可交易水权的代表学说主要有： 

 

    1．“法定财产权说”。正规的稳定的可交易水权，是独立于土地并能在一个法律和制度的构架中与土地相分离单独进行交易的权利。因此，它们是有关水资源的财产权。[4] 

 

    2．“可交易水权份额说”。“水权是对水的份额的权利或者取水和接受水的权利。”[5]这种观点由澳大利亚水法学家在2004年提出，主要认为传统的水权是一种取水和使用水的权利，或者是建设和经营必要的基础设施的权利。然而，现在正在出现的水权是对有效水的份额的一种形式的权利，这种权利应该由权利人所有，且能够按照权利人的自我意志转让给他人。 

 

    比较上述有关可交易水权定义的各种学说，笔者认为，“使用量权或者配水量权说”过于狭窄，使可交易的水权限定为确定了水量、时间、地点和用途的一定范围内的水权，换言之，水权交易会受到时间、地点、用途等诸多限制。这样，它的流转范围相应非常狭小，根本无法适应水资源市场配置的要求。“自然资源水使用权、取水权和产品水物权说”没有对可交易水权的内涵予以明确说明，同时也忽视了水资源与水产品的区别。“法定财产权说”指明了可交易水权的财产权本质，这一点至关重要。“可交易水权份额说”则在法定财产权说的基础上进一步区分了份额水权与传统水权的区别，设计出了可交易水权的具体形式，为使水权具备确定性、安全性、可交易性等财产权特征提供了崭新的思路和具体的行动方案。从目前澳大利亚可交易水权立法的改革趋势中可以发现，这种观点在各州有关可交易水权制度的新规定中已经初步得到体现，并且成为进一步努力的目标。这一学说虽然有待理论和实践的进一步完善，然而它是迄今为止极富创造性的观点，其中的合理成分对我国可交易水权概念的形成和结构设计具有非常重要的启迪作用。 

 

    以“法定财产权说”和“可交易水权份额说”为借鉴，笔者提出的定义为：可交易水权是法定的水资源的非所有人对水资源份额所享有的一种财产权，它主要包括比例（份额）水权、配水量权和操作水权。解释如下： 

 

    1．可交易水权本身是一项财产权，由水资源非所有人享有。它来源于水资源所有权，但又是与水资源所有权相分离的独立的权利。 

 

    2．可交易水权是水权的高级表现形式，在性质上仍然属于一种新型的用益物权。它最显著的特征在于本身就具有排他性和可转让性，即除具有实际的使用价值外，可交易水权同时具有交换价值，能够作为交易的对象。 

 

    3．可交易水权在权利内容上区分为三种类型：比例水权、配水量权和操作水权。比例水权是对某一特定水源中水资源份额的权利；配水量权是根据比例水权所规定的比例获得的在特定水年份内消费水量的权利；操作水权是实际取水、用水、排水、储存水和建设、经营相关水工程的权利。一方面，这三种权利共同组成可交易水权的完整结构，既使水资源的市场配置得以顺利实现，又确保水资源开发利用的可持续性；另一方面，每一种权利又是可以相互独立、分离的，每一种权利都可以根据交易的需要单独转让。 

 

    4．可交易水权是法定权利，每一种类型的权利的内容、取得、变更、行使、转让和消灭，都应该作为可交易水权界定的法律规则的一部分予以规定，以体现“物权”法定的原则。 

 

    可交易水权是在传统水权和现代水权的基础上发展而来的，[6]因而与传统水权、现代水权既有联系，又有区别。三者之间的共同点主要表现为： 

 

    1．可交易水权与传统水权和现代水权一样，都不包括对水资源的所有权，只是一种对水资源份额的用益权。因此，可交易水权来源于水资源所有权，水资源所有权是母权，可交易水权是派生的权利，是水资源所有权人依法行使所有权的结果。但是，一旦可交易水权与水资源所有权分离，即成为独立的、排他的财产权，非依法律的规定，包括所有权人在内的任何人都不得剥夺和侵犯之。 

 

    2．可交易水权与传统水权和现代水权的客体相同，既不是不动产，也不是整体的水资源，而是水资源的特定份额，或是一定的水容量（如排污权的客体是水环境容量）。可交易水权与传统水权和现代水权之间的主要差异点在于： 

 

    1．传统水权是与土地相联系、以土地的利用为目的的对水的用益物权。在性质上，它属于一种私权或者民事权利，但是它包含于土地权利之中，构成土地权利的一部分。现代水权是与土地相分离的对水的新型用益物权。就性质而言，它是一种具有公权力性质的私权，因而财产权性质很弱。可交易水权在性质上是一种具有可交易性的完全的财产权，在与土地完全分离并具有独立的可交易性方面，区别于传统水权，在并非脱胎于行政公权力，而是直接根据法定规则界定因而是纯粹私权性的法定财产权这一特征上，区别于现代水权。 

 

    2．传统水权和现代水权二者本身都不具有可交易性，能够交易的实际只是行使权利后所获得的水量。换言之，传统水权和现代水权都仅仅具有使用价值，而可交易水权所交易的对象不限于行使权利后所获得的水量，其本身也是具有流转性的财产权利，因而可交易水权既具有价值又具有使用价值，并表现出不同的种类和结构，即比例水权、配水量权和操作水权。 

 

    3．传统水权和现代水权既不以水资源的可持续开发利用为目的而设计，也并非作为水资源市场配置的工具而存在，而可交易水权正是以实现水资源的可持续开发利用为目的的水资源市场配置的工具。正是由于可交易水权在性质、结构、目的等方面所具备的上述特征，使得可交易水权能够在随着水文、气候变化而灵活调整的同时仍然满足稳定性、安全性等交易特性，并可能实现可交易水权法律制度设计所追求的双重目标，即水资源的生态环境价值的保护和水资源经济价值的最大实现。