魏庆坡：碳排放权法律属性定位的反思与制度完善——以双阶理论为视角

 

碳排放权的定位与公共利益密切相关，碳排放权的创设和运行离不开行政权的行使，同时也体现了配额交易当事人主观意愿的一致性。正因如此，碳排放权的法律属性定位需要破除“公法与私法相对立”的理论藩篱，要避免“非公即私”或“非私即公”的单一僵化型思维定式就需要准确考察碳交易市场制度的具体运行过程，运用法学理论与专业知识洞悉碳排放权问题的本质，拨开现象迷雾，在兼顾公私面向的基础上以一种更为恰当的视角明晰其应然属性。在此，德国法上的双阶理论可以为碳排放权法律属性的厘定提供恰当的理论解释和路径分析，能够既在彰显碳排放权独立价值和利益形态的基础上实现逻辑自洽，又可以切实关照社会的现实需求。

 

（一）机理分析：双阶理论的缘起与适用

 

在公私法二元对立以及第二次世界大战后行政机关职能扩张的历史背景下，行政机关除了借助公权力影响私法上的法律关系，“还会通过私法形式的法律行为直接执行行政任务”，以私法形式行使公权力现象的增多带来了人们对其法律救济问题的忧虑。为解决这一问题，德国学者伊普森于1951年首次提出了双阶理论的雏形。随后，伊普森在1956年出版的《对私人的公共补贴》一书中对双阶理论进行了系统阐述，从国家干预角度出发，将补贴关系分为决定阶段和履行阶段，前者的根本目的在于实现公共利益，属于公法性质的行政行为，应适用公法进行调整；后者涉及补贴如何发放，属于私法行为，应受私法约束。简言之，双阶理论主张将复杂之法律事实拟制为两个阶段，分别适用不同性质的法律规范，旨在对以私法方式行使公权力的行为进行有效规制。

 

双阶理论有益于保护补贴申请人，也有助于有效规制政府借助私法方式行使公权力的行为，引起了理论界和实务界的广泛关注，经历了从一开始的质疑到肯定与支持的嬗变过程。双阶理论之所以受到质疑，是因为：（1）由于双阶理论实质上是人为地将一个统一的事实行为割裂为两个法律关系，与具体生活关系背后的现实利益形态和运作机理并不相符，因此造成法律内部逻辑的混乱。（2）在现实中此两个阶段的公私法适用很难进行明确划分，虽然两个阶段的法律适用是并列的“双轨制”救济，但是实际上第二阶段的行为产生的问题未必就是私法一定能解决的问题，还可能适用公法救济，如行政机关因情势变更情形下作出的行政行为很难适用民事救济方式。（3）两个阶段的行为之间的效力关系的界定似乎未竟成功：有人主张第一阶段的行政行为因第二阶段的契约缔结而“终结”，也有人认为第一阶段的行政行为系第二阶段的契约生效的要件，还有人提出第一阶段的行政行为是第二阶段契约的“交易基础”，另有人主张第一阶段的行政行为是第二阶段的契约的原因。（4）双阶理论面临来自“行政私法理论”的挑战，德国学者沃尔夫等提出“修正主体说”，即依据某一具体行为所适用的法律规范来判断该行为是属于公法还是属于私法，强调通过一个法源关系调整一个生活关系。在公法私法严格对立的思维下，双阶理论基于“利益说”旨在防止行政机关假借“私法”逃脱“公法”约束，却在本质上导致一个生活关系被纳入两个法律关系中的情形，产生了逻辑上的混乱。

 

不过，基于风险社会和信息社会的挑战，新行政法主张不应局限于依法行政的定式思维，在依法行政的同时还应注重行政决定的最优性以及法律实施效果，倡导公法与私法合作，打破公权力行政适用公法规范的藩篱，赋予立法者和行政者享有选择行政形式的自由，当然这种自由要尽量确保“行政正确”。不拘泥于“公私对抗”的新行政法更为务实，不仅承认公法私法有别、注重公私交互合作支持，更强调优化法律的实施效果，这为双阶理论的适用提供了新的正当性基础和理论分析框架，因为以灵活性为主要特征的双阶理论能够正视社会关系的多重属性并对其进行纵向拆解，然后将拆解后的各个阶段纳入不同性质的法律关系中，进而明确各个阶段所适用的法律规范，从而提供更为有效的法律保护。

 

随着理论和实践的发展，双阶理论也在不断修正，出现了“行政处分+民事合同”模式和“行政处分+行政合同”模式。目前，双阶理论在德国的适用非常广泛，涉及贷款和担保性质补贴、市镇优先购买权行使和国有土地出让等诸多领域。在我国，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）也明确了采购人是以公权力主体身份实施采购，其行为必然具有显著的公法属性。《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法”，即表明这一阶段属于私法意义上的民事权利义务关系，由此《政府采购法》也彰显了双阶理论之意涵。当前政府与社会资本合作模式获得了广泛适用，有学者提出借鉴双阶理论将政府与社会资本合作协议签订前后的行为分别界定为行政处理行为和民事合同，以此构建和完善救济机制；也有学者借鉴双阶理论对生态环境损害赔偿磋商行为的法律属性进行界定，并提出具体的完善建议。

 

（二）属性厘定：碳排放权的双阶构造

 

双阶理论摒弃了“非公即私”的思维定式，立足于行政法律关系的复合性，试图基于过程论视角将制度运行划分为不同阶段，通过组合模式构建权利的救济机制，从而有效化解单个复杂生活关系所引发的多重法律纠纷。在急剧变迁的现代社会，随着行政职权的不断扩张和公私法律关系的融合日益增多的趋势，双阶理论的“阶段化思维”兼顾公益和私益的协同保护，不仅能够提高行政的整体品质，而且能够给予私主体更好的法律保护，这为复合性法律制度的属性界定提供了逻辑周延的解释视角。以双阶理论蕴含的机理为分析框架，碳排放权的运行过程可以划分为以配额确定和分配为核心内容的第一阶段，以配额交易为核心内容的第二阶段。针对碳排放权运行的不同阶段，可分别明确其不同的法律属性。

 

第一阶段的行为发生在配额发放之前，应该属于行政处理行为，彰显出明显的公法属性。温室气体的控制、碳交易市场的构建、碳市场的登记和注册等系统基础工作均体现出行政公权力的主导性，无不体现出鲜明的公权力行使色彩。政府作为减排的主导者，有履行碳交易市场监管职责的正当性基础。从启动碳交易市场、适格减排主体拥有碳排放权、确定配额总量与分配方法以及发放配额等工作都需要借助行政机关的行政管理权予以展开。2021年3月生态环境部发布的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》第4条“职责分工”明确规定国务院生态环境主管部门监督管理配额分配、温室气体排放报告与核查，并会同其他部门对碳市场进行监督管理和指导，这表明碳排放权创设的主动权由行政机关保有，也体现出行政主导的单方性和强制性。在这一阶段，行政机关的职权主义和能动特质在追求正义价值与效率价值的平衡中得到充分体现，着重彰显了行政规制意义上的公权力属性。

 

第二阶段的行为发生在配额发放之后，此时应当以平等自愿交易为原则，适用私法制度来助力公法任务的实现，原则上适用私法规则，特殊情况下可以适用公法规则。首先，碳市场减排主体按照法定程序和要求获得配额后，有权按照平等自愿、意思自治的原则与其他减排主体签订配额交易合同。在合同的履行和违约救济方面，当事方可以按照合同法的相关规定追究违约方的责任，此时碳排放权因具有明显的经济属性和商品属性，故而可以进行交易，这时应该适用合同法等私法规则进行调整。其次，减排主体的交易行为受生态环境主管部门等多个行政部门的监督和管理，包括涨跌幅限制、大户报告和异常交易监控等监管制度以确保碳交易安全有序。如果碳市场监管主体未履行配额流转后的财务审计，或存在明显运用行政权力单方面变更减排主体配额数量，此时监管主体的行为应属于行政行为，而不是单纯的民事行为，应适用公法（行政法）规则解决。再次，倘若行政机关因减排情势变更或重大公共利益而作出行政行为且对配额价格或收益产生重大影响，即使出现纠纷那么也无法诉诸民事纠纷解决机制，而应依靠行政法解决。最后，配额的清缴实质上是减排主体与监管者之间通过买入或卖出配额来满足上缴额度的行为。《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称《办法》）第28条和《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》第12条规定，减排主体应在规定期限内向监管者交换排放配额，倘若配额不够则需要在碳交易市场自费购买或向监管者缴纳罚款。此时碳排放权在法律适用上既可能涉及合同法，也可能涉及行政法。

 

由是观之，以双阶理论为视角，既可以关注碳排放权运行中多个行为产生的多重法律关系，亦可辨识监管者和被监管者在碳排放权运行中多元角色的转变。因此，将碳排放权定性为公私法混合属性更符合碳排放权的本质：在第一阶段，行政机关职权主义的公权行使逻辑充分贯彻，着重强调了具有公权属性的行政许可，适用公法规制为妥；第二阶段的行为属于民事合同，原则上具有私法属性，但若监管者存在明显运用行政权时（如交易监管），则应当适用公法规则处理。逻辑上，第一阶段的法律关系是第二阶段的法律关系的前提和基础，第二阶段的法律关系是实现第一阶段目标的方式和手段，呈现出“以私助公”的逻辑样貌，且避免出现“公法遁入私法”之现象，在维护社会公共利益的同时又能有效保护私人利益。

 

（三）质疑消解：双阶理论适用的反思与调适

 

当前，双阶理论在诸多领域的适用中遭遇了挑战。但若能不再固守于传统行政法的公私法二元对立的窠臼，借助“修正主体说”和新行政法学思想，也可以清晰地捕捉和理解适用双阶理论来界定碳排放权法律属性的合理性。

 

首先，碳排放权运行的双阶构造理论在逻辑上能够有效处理配额清缴问题。不可否认，配额发放和配额清缴都具有明显的公法属性，但依据碳交易市场规则，在配额发放给减排主体之前就已经明确了配额清缴的数额，具有明显的行政权属性，如《办法》第28条明确规定“清缴量应当大于等于省级生态环境主管部门核查结果确认的该单位上年度温室气体实际排放量”。从某种意义上讲，这类似一种明确了监管者与被监管者之间权利义务的“行政合同”，如果减排主体履约期限届满未能足额清缴配额则属于对“行政合同”的违反，需要承担缴纳罚款的“违约责任”。

 

其次，双阶理论中两个阶段的划分是一种理论上的拟制，两个阶段的划分和归类不仅困难且会引发新的问题，如对同样事实可能产生不同的认定，进而导致法律救济的复杂化。事实上，碳排放权的运行涉及多重法律关系和多个法律行为，单一属性认定并无可行性，也很难将其归入纯粹的私法或纯粹的公法关系，倒不如将其进行纵向拆解，依据拆解后的各个阶段的不同属性适用恰切的法律规范，建构一种不同层次结构适用不同法律从而有利于实现各方利益的周延保护则不失为一种合理之举。

 

最后，在碳排放权运行的双阶构造中，第二阶段的行为并非纯粹的私法属性，减排主体配额交易本身也会受到公权力的监管，彰显公法的要素，私法内容与公法内容并非泾渭分明。事实上，第二阶段的配额交易涉及公法因素不可否认，碳排放权的交易和结算都需要在碳交易系统中进行，系统会全程记录碳排放权交易的信息，即行政机关对碳排放权交易和结算享有监督权，需要对减排主体持有和变更配额进行确认，这必然要涉及行政权的行使。不过，第二阶段以碳排放权交易为核心，协议订立双方地位平等，意思表示自由，具有明显的私法属性。因此，碳排放权法律属性界定的双阶理论构建能够在一个复合性的法律关系中聚焦真正的核心争议点，通过具体权利义务关系区分公法法律关系与私法法律关系。在我国当前的法治建设进程中，碳排放权交易过程中相关纠纷的性质尚未明确，双阶理论从宏观上将碳排放权的运行拆解为两个阶段，对微观层面的权利救济不失为一种更优选择。