魏庆坡：碳排放权法律属性定位的反思与制度完善——以双阶理论为视角

 

上述诸种学说依循不同的推演路径，分别对碳排放权的法律属性进行了阐释，皆有合理之处，但各自解释力均存在一定的逻辑瑕疵与论证不足。

 

（一）“私法属性说”的逻辑瑕疵

 

持“私法属性说”的学者注意到了减排主体作为最主要的碳市场主体和排放权持有者，需要从私权层面提供充足的法律保障。持“准物权说”的学者注意到了碳排放权对大气环境容量资源利用的价值追求，碳排放权的客体界定为自然资源也符合“他物权客体上的所有权即为他物权的母权”的路径和方法，虽然在法理和逻辑上具有一定进步性，但是仍旧面临一些理论困境。（1）国际层面的大气环境容量划分已无可能。《京都议定书》下“时间表”+“强制减排”时代已经落幕,《巴黎气候变化协定》（以下简称《巴黎协定》）开启了全球气候治理“国内驱动”模式，为凝聚共识而将当前主权国家国内驱动的气候政策体系合理化，对减排涉及的经济、科技、技术等方面的问题在短期内则很难有所突破。（2）非实物态的大气环境容量不属于我国法定的自然资源范畴。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第9条虽然明确了矿藏、水流属于国家所有，森林、山岭、草原、荒地和滩涂有国家和集体两种所有形式，但是其所列举的自然资源类型具有特定化特点，内涵和外延相对有限，并未涵盖所有为人类所利用的自然资源，大气环境容量作为非实物态自然资源，并未被列入《宪法》第9条自然资源的范畴。（3）大气环境容量上不可以设定国家所有权。稀缺性和特定化是形成自然资源所有权的两个要件，大气环境容量资源虽具稀缺性但如何呈现出稀缺性则是一个难题，同时大气环境容量在当前技术条件下无法被特定化。

 

就“用益物权说”而言，第一种观点虽然承认准物权“环境容量”的物的属性，但是也面临大气环境容量资源所有权瑕疵问题，第二种观点将特定数量的温室气体作为客体，“他物权客体上的所有权即为他物权的母权”，碳排放权作为用益物权属于他物权，逻辑上需要明确特定数量的温室气体的所有权主体。首先，温室气体因能够吸收红外线辐射从而捕获并保持大气中的热量，故具有一定价值，但过度的温室气体将会导致全球变暖，由于正是基于控制温室气体排放目标而创设了碳排放权，因此温室气体对减排主体而言是一种负担而非价值。其次，由于温室气体产生于碳排放权行使后，该特定数量的温室气体在权利人行使之前并不存在，因此逻辑上无法在“尚未存在”的“物”上设定权利。最后，温室气体不具有作为所有权客体的特征。温室气体资源不具有稀缺性，温室气体排放不断增加正是国际社会长期关注的热点问题之一，创设碳排放权正是为了控制温室气体排放；温室气体无法被准确地特定化，如上所述，通过配额分发与核证能够确定碳排放权所对应的温室气体的排放量，但权利本身所对应的客体并非该特定数量的温室气体，因为在逻辑上客体理应在权利确定之前存在，否则在权利设计时就无客体与之对应，从而出现碳排放权无法被权利人使用的情形。此外，由于基于《宪法》第9条的规定，特定数量的温室气体不具有可以设定国家所有权的特征，设立温室气体国家所有权不具有科学性基础，也缺乏正当性，因此“用益物权说”对碳排放权的理解存在某种结构上的偏差。

 

“新型财产权说”虽然关注到了碳排放权兼具公权属性和私权属性，但是由于现有法律无法为其提供栖息之地，因此主张将其界定为新型财产权。“新型财产权说”与“准物权说”均认可碳排放权属于财产权，皆借助财产权体制来解决环境问题，只不过在论证思路和逻辑上存在差异。虽然借助碳排放交易之类的财产权体制能够解决生态环境保护中的“公地悲剧”问题，但是也可能诱发大规模的“经济悲剧”，因为公共资源的财产化会导致私人无节制的贪婪，进而使财富和权力进一步集中到少数人手中。利用碳排放权的财产权体制解决大气环境容量资源问题通常被视为公共资源私有化的制度安排，这又将面临道德层面的挑战。

 

可以说，“私法属性说”从财产属性保护的角度来定义和设计碳排放权全部的意义和规则是不成功的。理由如下：（1）“私法属性说”从法律上限制政府对碳排放权的干预和控制，以此实现对财产法益的强保护。对减排主体的碳排放权强势赋予“财产”保护，既与公共减排利益相冲突，又缺乏基础性的法律理由。（2）将碳排放权界定为财产权利与碳交易环境保护的机理不相符。基于科斯定理和产权理论构建的碳交易强调以明晰产权边界的方式解决外部性问题，然而过分强调碳排放权的财产权法律属性从某种程度上赋予了减排主体排除其他主体干涉的权利，减排主体“碳排放”权益的过度保护与其对整个社会公共利益的破坏不相称。（3）将减排主体的碳排放权益界定为财产权属性不符合物权法理论体系。当前，单个国家无法排他性地对大气环境容量进行有效配置和管理。温室气体在权利设定之前尚未存在，不存在之物自然无法被设定为权利客体。同时，准物权或用益物权都属于他物权，他物权客体之上的所有权就是他物权的母权。大气环境容量并不属于《宪法》第9条和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第250条规定的法律意义上的“自然资源”，目前国家很难对大气环境容量宣示主权和管辖权。可以说，所有者缺位制约了碳排放权物权化范式的理论基础。

 

（二）“公法属性说”的纠偏局限

 

虽然“公法属性说”关注到了碳排放权行使中“行政权”的影子，无论是配额的发放还是清缴，抑或是对碳市场的监管，监管主体与监管对象之间都并非平等关系，这就决定了两者之间的地位不可能完全平等；但是“公法属性说”过于强调监管者的权限和便利，仍未摆脱或公或私的单一解释路径，暴露出其局限性和片面性。

 

虽然碳市场制度是政府治理生态环境的工具，“行政规制权说”注意到了碳排放权的来源和目的，并为政府干预碳市场提供了理论依据；但是该说过于强调公法规制的执行力和管理权等价值。事实上，碳排放权不仅包括配额获取和清缴，还包括配额交易，而一旦拥有配额就意味着拥有其所对应的碳排放权。减排主体开展配额交易本质是买卖一种财产性权利、出售方将配额转让给受让方、受让方支付一定价款给出售方的买卖合同行为，且该行为才是碳市场运行的关键和中心环节。“行政规制权说”忽视了减排主体在碳市场运行过程中的选择权和自由交易权，忽视了碳交易体系试图借助市场机制实现削减温室气体排放的制度设计目的，背离了监管者与监管对象共同合作减排的初衷。

 

“行政特许权说”似乎旨在满足政府监管碳市场的职权要求，从效率上看具有理论优越性，但却忽视了碳排放权制度的功能价值，使得气候治理回到了传统环境治理的模式，同时也忽视了特许观念的扩张可能导致行政权滥用的风险。由于行政特许的本质是对自然资源和稀缺资源的分配、出让国家所拥有的财产权，因此被特许权具有较强的财产权特性，当该授权受到侵害时，相关主体无权依据其行政授权向其他人主张民事权利。一方面碳排放权是对大气容量资源的分配，另一方面国家并未掌握大气容量资源的所有权，这就陷入逻辑悖论。同时，倘若减排主体的碳排放权遭到第三方侵害，那么作为权利主体的减排主体自然有权向加害人主张民事权利。可见，“行政特许权说”在逻辑和权利属性上对碳排放权解释力有限，无法回应碳排放权的现实需要甚至脱离制度实践。

 

有鉴于此，“公法属性说”虽然基于碳排放权兼具公权与私权的双重属性，试图破除公私对立的思维定式进而尝试将私法规制纳入公法体系当中，但是对作为重要监管对象的减排主体的权利保护明显不够，与现代环境治理理念变迁脉络明显相悖。通过考察碳市场制度的设计和运行不难发现，减排主体在碳交易市场中的交易排放配额就意味着交易碳排放权，如果将碳排放权笼统界定为一种行政规制权或行政特许权，那么减排主体就无权转让该权利。面对碳排放权的多维权利属性，“公法属性说”的局限性及在逻辑上的不自洽无须多言。

 

（三）“混合属性说”宽泛笼统

 

“混合属性说”试图突破单一属性的思维定式并努力营造多维属性的全貌图景，通过多个属性的加持解决碳排放权的法律属性问题。“准物权+发展权说”和“环境权+财产权说”都认可碳排放权的私权属性，前者基于准物权的特征，后者则借助英美法上的新财产权理论。两者本质上都认为碳排放权属于一种新型的财产权，只是在认知方面存在分歧，“物权说”寻求在传统物权体系中为碳排放权寻求栖身之地，“财产说”则主张专门立法。“准物权说”因面临权利客体缺失而无法界定碳排放的法律属性，“财产权说”则会阻碍政府对碳排放权机制的调整和改革。

 

持“准物权+发展权说”者从发展权出发认为人类生活和生产必然排放二氧化碳，这是为了满足人类发展和生存的需要，碳排放权因赋予排放的权利而具有丰富的发展权属性。但该说忽视了《公约》及《京都议定书》对碳排放权商品属性的界定，未能深入剖析监管主体对监管对象的监管逻辑，也无法回应碳排放权兼具公法和私法的双重意义，且这种抽象化的界定未能很好地解释碳排放权交易的实践，也不利于碳减排目标的最终实现

 

持“环境权+财产权说”者从环境权出发关注环境资源利用权，虽然在一定程度上解释了碳排放权与环境权的直接联系，但是“环境权”的界定既无法解释碳排放权的商品属性，也无法回应碳排放权促进减排的机理和功能。气候治理一旦缺失碳排放权交易保护体系，也就无法回应碳排放权制度的现实需要甚至脱离制度实践。

 

总而言之，“私法属性说”因面临权利客体的缺失而无法界定碳排放权的法律属性，“公法属性说”未能剖析减排主体在碳市场中的自由交易权，忽视了碳排放权含有的排放配额应享有某种客观利益，无法回应法律应对减排主体所持的配额进行相应的保护这一业界和学界的普遍诉求。“混合属性说”虽然在承认私权的基础上加入了一些抽象、宽泛以及学理化的属性，但是无法回应碳排放权制度的现实需要甚至脱离制度实践。这些学说尽管都倾向于在监管主体、减排主体以及减排主体之间选择一个维度予以论证，但是都无法从整体上对碳交易兼具公法和私法性质的真实利益形态进行还原。