朱明哲：中国气候变化诉讼的合作型实用主义模式

一、导论

 

以诉讼推进气候治理的现象在世界各国普遍出现，成为近年来司法实务界面对的新挑战。①因为人类造成的气候变化本身是长时段、全球范围内复杂活动积累的结果，所以通过司法参与气候治理也要面对属地管辖、诉讼资格、因果关系认定，甚至法律和政策缺位等复杂问题。因此，气候变化诉讼成为法学界高度关注的议题。②我国最高人民法院也表态，要以司法保障能源转型。2019年发布的《中国环境资源审判(2019)》就明确把保障气候变化适应措施作为下一阶段司法工作的重点。③2023年年初，《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念 为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》(以下简称《意见》)第1条指出，各级法院要“为实现碳达峰碳中和各项决策部署落地见效提供司法服务，推动实现人与自然和谐共生的中国式现代化”。可见，气候变化诉讼会成为我国生态司法的重要组成部分。在此背景下，探索我国司法将以何种模式参与气候变化治理是立足中国法治实际、解决中国法治问题、推进法学知识体系自主创新的有益尝试。目前，已有不少研究探讨我国气候变化诉讼机制的建立和完善。④但是，对我国气候变化诉讼的独特模式进行理论化的研究尚付之阙如。本文试图理解过去实践中形成的模式，并探讨其未来实践的可能发展样态。对气候变化诉讼模式的探讨不但有助于我们理解中国司法实践，也能为国际学界的探索提供中国智慧。

 

作为对比，欧美气候变化诉讼在整体上呈现出一种“对抗型法条主义”(Adversarial Legalism)。其特征有二：一是所有的利益纷争必须以法律的技术语言整理成法律论证，并通过司法的方式解决；二是对主张的证明和法律论证由当事人及其律师，而非法官或者政府官员所掌控。⑤欧美的对抗型法条主义模式立足于现有的公共参与机制，特别是司法机制，让不同的利益团体以法律中既有的权利作为论证依据，在对抗中实现气候变化治理的目标。政府在进行气候变化法律政策顶层设计之前，首先是各种不同利益的仲裁者，为相互冲突的利益表达和改革诉求提供公开平台。

 

相比之下，我国的气候变化诉讼则表现出强烈的政策实施倾向，纠纷解决只是公共权威通过协同各种不同主体的行动而实现综合治理的契机。我国气候变化诉讼模式之所以为“合作”，在于它强调不同公权机关之间、法院与社会之间的合作协调而非对抗。⑥其之所以为“实用主义”，则是因为司法的主要功能在于实现政策所追求的效果和目的。⑦本文围绕我国气候变化诉讼的实践，尝试对合作型实用主义模式加以理论化，这也是本文对现有讨论的最主要贡献。下文将依次总结这种中国模式在目的导向、法官角色、气候政策运用三方面的特点，然后转而探讨合作型实用主义在实践中遇到的挑战及应对。就合作型实用主义对治理结果的追求而言，最核心的挑战在于司法机关难以具体评估各种可能判决对产业升级、节能减排产生的效果。此外，我国模式也存在着法律解释说理不足、科学论证过于粗疏的缺陷。为了获得更好的治理效果，也为了满足依法裁判的要求，我国气候变化诉讼未来的挑战是在法律解释中结合原则与政策，并让法官主导科学证据的使用和科学论证的形成。

 

二、合作型实用主义气候变化诉讼的主要特色

 

(一)诉讼的目的导向性

 

数年前，尚有不少学者认为中国没有气候变化诉讼。实际上，气候变化诉讼是否在一个国家出现更多是一个定义问题。不同定义折射出的是不同法学共同体对同一个现象的不同关切。较早的研究聚焦于诉讼当事人和法官的话语使用，把气候变化诉讼限定在那些“诉讼请求或法庭判决中直接而且明确地提出了关于气候变化原因与影响的法律或事实问题”⑧的案件中。现在主流的观点认为，相关参与者的意图与观念比他们使用的话语更重要，强调气候变化诉讼应该区分不同层次，包括把气候变化作为核心或附带诉求的案件、出于气候治理的需要而起诉但是并未直接处理相关问题的案件，以及“对气候变化减缓或适应有影响”的案件。⑨然而，这种基于发达国家司法实践的“主观说”可能与发展中国家的现实相距甚远。发展中国家的法院处理了大量当事人并无气候意识，但案件本身对气候治理有重要促进作用的案件，忽视这些案件就相当于武断地否认发展中国家法院在解决气候变化这一全球性问题上的贡献。⑩于是，一种侧重于考察个案对气候变化治理各方面实际功能的立场开始出现，并且反哺对欧美气候变化诉讼的研究。(11)这种立场主张，大量不起眼的私法诉讼对气候变化的影响可能并不亚于高调的典型个案(如乌尔汉达)，它们也应当作为气候变化诉讼成为法学研究的对象。我们不妨称这种立场为“客观说”或“功能说”。

 

在研究我国的气候变化诉讼时，采用侧重于客观功能的定义较为合理。相比于以国家和大型企业为被告的案件，中国法院更多通过以合同纠纷为主的民事诉讼或者借助空气污染物和温室气体的协同治理推进实现国家的气候治理目标。(12)在这些案件中，原告往往没有直接提出关于气候治理的政策目标。原告以气候变化考虑作为主要诉讼理由的案件在我国少之又少，目前仅有甘肃和宁夏两例关于弃风弃光的案件。(13)随着“双碳”目标的提出，法院在涉及高能耗活动时主动使用气候变化政策强化裁判说理，补充法律和合同解释。(14)相比之下，在更多的案件中，原告考虑到工业生产同时具有高污染和高温室气体排放的特点，为了实现减少温室气体排放的目标，以大气污染为理由起诉工业企业。(15)这一诉讼策略也符合《大气污染防治法》第2条第2款关于空气污染治理协同效应的规定。法院在审理大气污染防治案件时，判决的直接依据可能是关于环境污染防治的法律法规，但判决的后果最终会减少温室气体的排放。(16)

 

不仅如此，最高人民法院在统计气候变化诉讼时也更侧重功能而非主观意图，认为节能减排、碳汇交易，甚至涉及低碳技术企业的合同纠纷都属于以司法应对气候变化的措施。(17)2023年初，最高人民法院表示：“自我国签订《巴黎协定》以来，全国各级人民法院一审审结涉碳案件112万件。”(18)这些数目惊人的案件包括社会绿色转型案件、涉产业结构调整案件、涉能源结构调整案件、涉碳市场交易案件和其他涉碳案件。这说明，只要在客观结果上影响双碳目标实现的案件都属于最高人民法院定义的“涉碳案件”。这些案件当然可能因为法官援引气候政策而成为“主观说”认可的核心案件，但实际上法官并未如此而为。至少在目前，这112万件个案符合主观说定义的无非寥寥数个而已。

 

当我们认识到客观说对于探讨中国语境下的气候变化诉讼更为合宜时，我们也同时注意到中国模式更注重客观效果。实际上，主要的气候变化诉讼数据库在统计案件时仍以主观说为依据。伦敦政治经济学院2023年发布的全球气候变化诉讼回顾高调宣布中国出现了气候变化诉讼，但所举案例也无非弃风弃光案和比特币案而已。(19)在主观说视角下开展的气候变化诉讼研究倾向于关注诉讼策略和法律依据。所以欧美学界更多探讨的是气候变化诉讼的不同进路、法律解释方法和司法造法的界限。(20)相比之下，我国的司法界在处理气候变化案件时则更多具有目的导向性，关注的是现实效果的实现，而不是法律体系的完整性。诉讼作为一种手段，服务于“积极稳妥推进碳达峰碳中和，统筹产业结构调整、减污降碳、生态保护、应对气候变化”的宏观政策目标。(21)这种目的导向、侧重诉讼的治理功能的观念让我国气候变化诉讼自始便不同于欧美国家强调分权和制衡的对抗模式。

 

(二)法院的协调功能

 

在这种目的导向下，通过司法解决具体问题、实现节能减排效果的重要性高于定分止争。法院在气候治理中的功能本身是辅助性的，无法替代占据主导地位的行政机关。《宪法》第26条国家责任条款和第89条第6款关于国务院实施生态文明建设的规定，共同决定了政府才是气候变化治理的核心部门。然而，行政机关的主导并不意味着检察院、法院、公营与私人企业、公民个人、社会组织等其他行动者仅居于落实和配合的位置。法院在实现诉讼的目的导向性时发挥着深入社会综合治理、协调各方行动的功能。

 

我国气候变化诉讼主要出现在不同国家机关之间或私主体之间，由地方政府起诉私人企业或者由公民团体起诉公共机构的诉讼模式并未出现。这突出了我国气候变化诉讼模式的合作特征：它并不排除两造在法庭上的对抗，只是更多强调司法、检察、行政等公共机关彼此之间的协调，以及各种国家机关作为一个整体对经济的干预。实际上，正因为国家主导的气候变化治理模式本身假定各种行动者在最高政治权威的指引下齐心协力实现全球气候挑战的本土解决，所以需要在法庭上解决的纠纷、摩擦、争议本来应该是例外而非常态。但不同行动者根据自身长期和短期利益作出的决策不可能永远与“总体布局”或“国内国际两个大局”的要求相适应，于是争议不可能一劳永逸地解决。(22)法院为落实气候变化应对整体方案过程中出现的争议解决提供了场所。最高人民法院的白皮书在介绍气候变化应对案件时，也强调司法系统“注重运用多种司法裁判手段，促进减缓、适应两种应对气候变化手段的落地，推动构建国家气候变化应对治理体系”(23)。换言之，司法最重要的功能已不再是在个案中定分止争，其成为国家气候变化治理体系中的一个组成部分。在我国以国家主导为特征的社会综合治理网状结构中，(24)法官协调着社会中各种主体的行动决策，从而实现社会合作。

 

而且，合作不仅存在于政府机关之间，也体现在法官对市场选择、私人决定的干预上。最终调解结案的“长岛风电案”，其后续发展更揭示了法官作为社会协调者的功能。该案中，环保组织起诉某风电场的建设运营影响候鸟迁徙。以此案为契机，烟台市中级人民法院积极与其他风电企业沟通，最终长岛70多台风电机组全部拆除，其司法权能行使的实际结果远远超出了个案中诉讼请求的范围。(25)可见，我国法官认为在个案中定分止争虽然重要，但从整体上协调各方行动以获得最好的生态保护效果才是首要任务。法官的角色已经不止于个案的中立裁判者，而成了社会生活的重要协调者。

 

不同于仅关注两造权利义务确定的法条主义法官，我国法院会把企业内部运营管理状况纳入考虑范围，以取得环境治理的具体结果。《意见》第12条明确要求：“审理清洁能源、节能环保、绿色交通、绿色建筑和碳减排技术等领域具有发展前景，但经营、资金周转暂遇困难的企业所涉金融借款合同纠纷案件，要充分考虑中国人民银行发布的碳减排支持工具、绿色专项再贷款、碳减排项目质押贷款等政策性开发性金融工具，促进金融机构为企业绿色低碳转型提供长期稳定融资支持，降低融资成本。”在最高人民法院发布的第131号指导案例中，法院未支持原告增设大气污染防治设施的请求，不仅因为该请求不属于法定承担责任方式，还因为被告已经停止使用原厂而无任何实用意义。(26)在“长岛风电案”中，法官认为立即拆除机组会造成联凯公司过大的资金支出，反而无力承担森林植被恢复的责任，从而仅要求被告停产，逐步拆除设备。(27)

 

司法作为合作中出现之纠纷的表达场所和解决机制，也为企业、社会组织、个人提供了参与气候变化治理的渠道。弃风弃光案、风电案和以空气污染为诉由的公益诉讼案件都由环保公益组织提起。在民事案件中，当事人未必真的关心减排的效果，但是《民法典》中的生态环境条款和各种不具备法律效力的减排政策为当事人提供了把私人利益与公共利益联系在一起的论证工具，也让法官有机会对当事人之间的私人安排加以干预。在气候变化诉讼领域，这些民事案件数量巨大，远远超过了公益诉讼。从这个意义上说，个人和中小企业在应对气候变化的权力结构中虽然处于底层，却绝非仅能被动配合的规制对象。他(它)们在实现全球可持续发展的政治决心和治理网络中找到了实现自身利益的机会并加以利用。他(它)们的主观能动性确实在客观上有助于各种气候变化政策的落实。

 

(三)气候政策在法律解释中的作用

 

不过，法院只有在依法裁判的前提下才能发挥其协调功能。在规范供给方面，我国气候治理的行政主导特色就体现为法律规范的缺位和政策的丰富，所以气候政策对于发挥我国法院的协调功能尤其重要。我国不但尚未制定专门的气候变化法，且目前与气候变化治理相关的法律中充斥着各种仅规定了行为模式却没有法律后果的不完全法条。从《大气污染防治法》到《节约能源法》《可再生能源法》《清洁生产促进法》等与节能减排有关的法律授予了地方政府巨大的管理职权，却几乎没有规定职权未行使时相应的法律后果。以《可再生能源法》为例，其第18条第3款规定县级以上政府有提供财政支持的义务，但并没有规定这一义务不履行时的后果。当然，不完全法条本身并不构成以司法介入气候治理的障碍，法官完全可以通过法律解释在个案中确定双方的权利、义务和责任。只不过公民很难根据《行政诉讼法》第12条追究政府不制定政策、不提供财政支持的责任。不仅如此，《可再生能源法》第14条、第16条第2款和第3款所规定的电力、燃气与热力管网、石油销售企业义务，只有在造成生产企业经济损失时才需要承担赔偿责任，而且负有收购并网义务的企业还可以当地政府并未制定相应政策作为抗辩理由。(28)其结果是这些法律在实务中极少适用。在大量层出不穷的气候政策中，除了各地方人大制定的大气污染防治条例，我国在气候变化领域几乎没有可以作为裁判依据的法律法规。(29)

 

与此同时，行政机关制定了大量以方案、计划为名的气候变化应对政策。在全国层面，除了本身已经提出节能减排计划的“十三五”和“十四五”规划，国务院先后制定了《中国应对气候变化国家方案》《“十二五”控制温室气体排放工作方案》《2014-2015年节能减排低碳发展行动方案》《国家应对气候变化规划(2014-2020年)》《“十三五”控制温室气体排放工作方案》等一系列政策。(30)在地方层面，山西和宁夏分别制定了“应对气候变化办法”，各省市也制定了相应的政策。如果考虑到温室气体排放和常规污染物的同根同源关系，这个清单上还可以加上包括《大气污染防治行动计划》在内的一系列政策。正是这些方案和计划构成了我国应对气候变化的主要制度框架。它们在法律法规体系中的位阶极低，仅在行政机构内部可以通过政绩考核等官僚机制发挥作用，很难作为行政处罚的依据，更难以要求企业或个人主动适应其要求。

 

于是，我国法官在气候变化诉讼中有必要使用气候变化政策补充法律解释。大气污染公益诉讼为这种实践提供了一个可能的路径。(31)因为《大气污染防治法》第2条第2款的规定，同时也因为常规空气污染物与温室气体排放同根同源，所以无论是以超标排污的企业为被告的民事公益诉讼，还是以肩负环境治理责任的行政机关为被告的行政公益诉讼，以常规污染物为治理对象的诉讼在客观上都发挥着促进减排的功能。法院能够在行政公益诉讼中有效落实气候政策，让不具备法律约束力的政策产生实质的治理效果。《行政诉讼法》第25条第4款赋予了检察院在生态环境和资源保护事项上向行政机关提出检察建议，并督促其“依法履行职责”的权力。实践中，检察机关和法院在判断行政机关是否依法履职时，往往会在援引立法规范的同时参考位阶较低的规范性文件。如白城市洮北区检察院认为区环保局因为没有拆除不符合《吉林省大气污染防治条例》要求之锅炉，而怠于履行《环境保护法》第10条第1款之职责，法院对此予以支持。(32)上位法课以行政机关管理职责，地方条例或不具备法律效力的预案则进一步为这些职责的履行方式提供了标准。下位规范虽然不具备改变行政相对人权利义务的直接效力，却可以成为法院和检察院监督行政机关履职的依据。

 

近年来，我国气候变化诉讼中出现了直接以节能减排为诉求的新发展。在“宁夏弃风弃光案”中，原告认为国家电网宁夏电力公司未全额收购其电网覆盖范围内所有风电和光伏发电量，所以未履行《可再生能源法》第2条、第14条的规定。如果被告履行了相应法定义务，清洁能源发电本可替代更多火电，从而降低空气污染物排放。所以，被告不履行义务在客观上导致了温室气体继续排放，破坏了生态。(33)如前所述，《可再生能源法》本身的规定是，由于电网公司要赔偿因为其未全额收购而遭受经济损失的可再生能源发电企业，所以应当由后者以普通民事诉讼起诉。在我国尚无先例或司法解释将温室气体解释为“污染物”的前提下，原告试图通过常规污染物与温室气体的同根同源关系，在公益诉讼中激活《可再生能源法》。同样由自然之友提出的“甘肃弃风弃光案”的案情与之类似。(34)

 

除了补充法律解释，政策也可以作为法官进行合同解释的补充材料。比如，在大量涉及高污染排放汽车(“黄标车”)的出租车经营管理合同或运输合同纠纷中，法院参考国务院各部委的通知等政策来决定涉案车辆是否被禁止从事商业运输。(35)这些案件中，政府的政策成了《合同法》第117条的适用对象。在另一起涉及用电合同纠纷的案件中，法官则根据海南省政府的部门规定，允许对高耗能、高污染、高浪费企业执行差别电价，从而促使企业技术升级改造，推进产业模式创新。(36)如今，我国《民法典》第9条将保护环境和节约资源确定为民法基本原则，并在第509条第3款规定履行合同时应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。可以预料，生态考虑在合同履行纠纷中会越来越常见。与此同时，考虑到最高人民法院2018年以来加强判决说理的要求和强化生态文明司法保障的整体语境，(37)法官在说理中必然会更积极地使用气候变化政策。于是，不具备法律效力的气候政策最终还是在司法实践中得以适用。此外，在涉及碳排放权交易及碳汇交易合同、合同能源管理节能服务合同方面，法院主要依据合同法规范审查当事人合同权利义务，其利用“双碳”政策补充说理并不必然影响当事人的契约自由。(38)

 

合同作为最能体现私法自治色彩的制度，几乎是公共政策最应该保持谦抑的领域。而法官之所以愿意把政策作为合同纠纷中的重要考虑因素，无非是因为法官自视为肩负积极实施政策职责的社会生活协调者，而非具体纠纷的中立仲裁者。在一些案件中，法官这一自我意识甚至使法律适用偏离了严格依法裁判的轨道。如在青海的一起房屋预售合同纠纷中，房地产公司在交房时要求收取3200元太阳能设施费用，商品房的购买人以合同中并无此约定为由拒绝支付。房地产公司主张太阳能热水器安装是2013年《青海省绿色建筑行动实施方案》的要求。法院竟然支持了房地产公司的要求，并以国家政策作为要求购买人支付合同中未约定之费用的规范依据。(39)相比之下，山东法院在一个类似案件中的判决则更合理。法院根据国家政策认为买卖合同附件中的节能信息公示不仅是技术标准，也是开发商合同义务的一部分。开发商未安装太阳能热水器构成合同的不完全履行，需要为原告免费安装。(40)在两个类似的案件中，法官都考虑了政策，但是方式截然不同。青海法院直接把政策作为裁判依据，而山东法院则将其视为合同解释的参考。

 

此外，在涉及合同效力裁判的案件中，也有法官会以是否违背“双碳”目标及其对应行政规章、规范性文件作为合同效力的否定条件进行说理。例如，在一起比特币交易服务委托合同效力认定纠纷中，法官以《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》(发改运行[2021]1283号)以及《促进产业结构调整暂行规定》(国发[2005]40号)作为合同效力的说理依据，联系了《民法典》第9条的立法精神加以解释，将涉案法律行为的高能耗特征纳入“违背公序良俗”民事行为的评价标准，以促进产能结构调整的政策目标实现。(41)

 

无论是“黄标车”相关诉讼中部委联署的通知，还是《青海省绿色建筑行动实施方案》或各种全国或地区的应对气候变化行动方案，都不属于在我国民事裁判中有拘束力的规范。(42)虽然有些法官错误地引用它们作为裁判依据，但是大部分法官只是把这些文件作为说理依据，(43)用以补充对立法或合同条款的解释。在这种适用政策的方法中，政策并没有直接限制个人权利，法院仅仅用政策补充那些原本限定了个人权利范围的法律规则的解释。(44)中国法院运用既有的法律技术解决了不完全法条在环境司法，特别是气候变化诉讼中的不便，并使大量不具备法律约束力的政策得以在司法中成为确定行政机关法定职责或者补充法律和合同解释的材料，实现其政策规制效果。

 

三、合作型实用主义气候变化诉讼面对的挑战及应对

 

(一)以司法裁判推动产业升级的挑战

 

我国的合作型实用主义模式能够在多如牛毛的日常案件中贯彻气候变化政策，基层司法如同国家权力的毛细血管，把中央和地方的产业转型升级决策贯彻到市民社会的草根最深处。合作型实用主义模式的优点在于可以发挥立法、司法、行政不同权力部门之间的协同作用，并调动私主体的能动性，但是其也存在十分明显的缺陷。具体来说：一方面，在司法中以公共利益之名干预市场经济中的私人安排需要在论证中提出较强的理由，而我国法官在解释法律的时候存在说理不足的问题。另一方面，法官在考虑科学论据时十分草率，无法真正做到对具体判决后果的预期，降低了“实用”的效用。

 

根据最高人民法院的《意见》，司法机关需要通过协助产业升级实现减排目标。在理想的情况下，合作型实用主义模式确实服务于这一总体思路：作为协调者的法院在司法实践中落实气候政策和产业政策，推动全社会低碳转型。然而，理想未必都能变为现实。当我们批评对抗型法条主义过于斤斤计较概念分析、忽视判决的实效时，必须认识到合作型实用主义模式在实践中也可能产生用政策替代法律的明确规定、错把良好意图当作气候治理结果的弊端。下面通过最近受到学界普遍关注的比特币案和弃风弃光案判决加以说明。

 

首先讨论的是被最高人民法院选为双碳典型案例的勤鞠公司诉云尔公司合同纠纷案。(45)上海勤鞠公司、北京云尔公司和堃崟公司签订合同，各方约定共同开展比特币“挖矿”活动，由云尔公司以所有权保留买卖的方式向堃崟公司购买专业运算服务器，堃崟公司授权勤鞠公司代为委托云尔公司托管“矿机”。如出现网络故障、停电等生产事故，云尔公司应及时修复并向勤鞠公司赔偿损失。在合同履行期间，“矿机”生产过程中出现过多次断电，勤鞠公司因此遭受损失，要求云尔公司赔偿停电导致的损失530万元。法官认为，“挖矿”活动违背了《民法典》第9条精神，违反了国家的节能减排政策，从而按照《民法典》第153条第2款认定上述当事人的委托合同因违反公序良俗而无效。而在另一个涉及虚拟货币“挖矿”的判决中，法官认为“挖矿”活动为国家政策所禁止，不符合公共利益，依照《合同法》第52条第2款认定相关合同无效。(46)

 

毫无疑问，“挖矿”以电力资源、碳排放量为代价，对电力资源造成巨量浪费的同时，也不利于我国产业结构优化、节能减排，与经济社会高质量发展和“双碳”国家政策不符。在这两个判决中，法官分别以违背公序良俗和违反公共利益认定合同无效，也确实于法有据。然而判决的说理过程却存在瑕疵。判决中依据《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》等文件认定“挖矿”活动非法。但是，在我国民事审判中，仅有法律和行政法规可以作为判断合法与否的依据。判决中所举各项通知甚至连部门规章都不算，非但不能作为判断合法性的依据，是否能够用以认定公共利益尚有疑问。(47)

 

除了法律论证的问题，单纯禁止比特币“挖矿”活动不一定能对节能减排产生实效。在上述两个案件中，涉案运算服务器分别安装在云南省昭通市和四川省凉山州，两地都面临水力资源丰富，但因为地形限制难以实现并网的困境。以凉山为例，目前水电装机容量为3600万千瓦，地方政府希望在2027年达到4331.8万千瓦。(48)但是，在大部分水电只能在本地消纳的前提下，为了保持盈利，当地水电站从2015年起开始为“挖矿”活动供电，使凉山一度成为我国虚拟货币“挖矿”的中心。换言之，就算全面禁止虚拟货币有关活动，省下来的电量也未必能够为其他产业所用。就更大范围而言，四川大部分的水电项目都建成于2000年以后，服务于西部大开发战略的基建和工业化浪潮。然而，随着生态文明建设的提出，中小水电站的环境影响也逐渐受到政府关注。(49)截至2021年年底，四川省5131个小水电项目中仅239个仍在运行。(50)我们把判决放在具体的电力结构背景中，不难看出节能减排需要一个系统性的可再生能源解决方案。司法判决可以起到一定的示范和教育作用，但是具体能产生多少直接的减排效果，确实尚有疑问。

 

法院真正面对能源结构升级时，反而倾向于使节能减排目标让位于产业实践。比如在“宁夏弃风弃光案”中，法院强调：“风力、光伏发电受天气条件影响，具有随机性、间歇性、波动性的特点，规律性较差，难以按照电网安全、市场要求随时调节，需要常规电源(火电)为之承担额外的调节任务，以保证国家用电安全，自不待言。”(51)在面对有能力真正实现电网升级的垄断能源企业时，法院反而表现出了对电力结构现实的理解和对电网企业实践需求的照顾。此外，法院根据国家发改委有关可再生能源发电收购的通知，认为电网企业对可再生能源发电的收购以供电安全为条件，又依据宁夏回族自治区发改委的回函认定宁夏风光发电利用小时数均完成相关法规的指标要求，从而判决国家电网宁夏电力公司不存在不作为。(52)此时，政策性文件反而成了为电网企业摆脱责任的依据。

 

当然，司法机关在处理相关案件时不可能仅考虑气候变化因素，但是对产业结构和判决所产生的实践后果的考量和权衡应该是统一的。为此，我国法院需要在法律解释和科学论证两方面有所提高，这样才能提高现有合作型实用主义模式的治理水平。实际上，哪怕在探讨欧洲气候变化诉讼时，学者也在逐渐超越对法律权利义务的确定，开始关注个案判决实质上是否实现了积极的气候治理效果。(53)用实证数据和科学模型验证不同法律、政策和司法决定的潜在影响正在成为法学界关注的新热点。(54)如果我国法官能够做到通盘考虑具体判决的实证效果，所产生和积累的实践经验当能成为我国司法界对世界的独到贡献。

 

(二)准确适用不同法律渊源的挑战

 

既然政策在我国气候变化诉讼中如此重要，那么便有必要探讨气候政策司法适用的方式。实际上，如何在制定法解释之中纳入政策一直是气候变化诉讼研究的重要主题。(55)“活的法律”既包括了立法、判决、习惯、学说等多样化的法律渊源，也包括了法官和学者进行法律论证时的惯习，即法律解释和适用的方法。法律解释和适用的规则同时具有经验和规范的面向：一方面，这些规则从过去法律实践中积累演变而来，是经验的产物；另一方面，它们都要求实践者遵守，对此后的法律实践构成指引和约束。于是，法律实践和方法论规则之间形成了一种动态关系。现有的规则是过去的实践之累积，进而为将来的实践确定可能的发展方向，并可能为将来的实践所改变。(56)

 

对抗型法条主义模式因为更强调法官必须依据具有形式约束力的法律进行裁判、不能主动追求某种治理结果，所以对法官在法学方法形式规则的运用方面提出了更高的要求。具体法律技术和学说的运用一直贯穿于欧美学界对气候变化诉讼的研究中。(57)相比之下，合作型实用主义对于实质治理效果的强调可能在一定程度上导致法官的法律论证较为粗疏。这点在前述两个比特币案件的判决中体现得较为明显：法官虽然以违背公序良俗或公共利益为由判决合同无效，但是在判决书写作中都不约而同地使用了“非法”的字眼，容易让人产生合同是因为违反法律规定而无效的印象。最高人民法院近年也尝试以一系列指导意见规范判决释法说理，提高我国法官法律论证的能力。(58)以公开说明的理由支持法律决定正是当代法治的核心要义。(59)在实现这一普遍要求的过程中，不同司法模式可能在论证的细节上有些区别，比如超越文义解释的门槛条件、不同解释方法的重要性和讨论政策决定的限度等。但是，这种区别并不妨碍我们寻找一种共同的论证结构，让法官可以结合不同的法律渊源进行判决说理。(60)

 

欧美法官在气候变化诉讼中发展出了一种较为成熟的法律论证方式，从而使法律原则、法律规则、政策考虑相结合。(61)具体而言，这种解释方法聚焦于立法文本中的概念，在解释某一概念的时候考虑公共利益的要求，并以法律原则正当化法律解释中的政策考虑。在德沃金经典的分类中，法律原则保护的是个人权利，政策考量则保护公共利益。(62)然而，即便是在德沃金的框架下，面对气候变化诉讼的法官以生态原则正当化法律解释的政策考量也完全合理。其一，法律原则本身不断在法律实践的时间序列中产生、变化。当保护生态环境的重要性得到一个法律共同体的接受时，它自然可以成为一个独立的法律原则，向法官指示这一法律体系所保护的价值。其二，从各个有影响力的个案看，法官所做的也并不是在“公共利益”和“个人权利”之间取舍，而是在不同主体的权利之间进行权衡。(63)需要法官做出取舍的往往是一方按照现行方式经营的权利和另一方生活质量不因为气候变化降低的权利。所以，法官考虑形形色色的政策，与其说是政策考量压倒了原则判断，不如说是在进行原则判断的时候考虑到了政策要求。

 

我国法官在气候变化诉讼中可以借鉴这种法律解释方式，准确而灵活地适用原则、规则和公共政策。在我国气候立法宽疏而气候政策细密的具体背景下，它可以缓解相关法律规则因为没有规定具体法律后果而难以适用的不便，同时最大限度地弥补气候政策无法作为裁判规范的缺陷，让法律与政策在司法中相互补充、有机结合。贯彻了风险预防思想的生态原则早已经由我国《宪法》中的生态文明条款和《民法典》第9条进入我国实证法体系中。在债法上，因为《民法典》中既有关于合同履行时保护生态、节约资源的要求(第509条第3款)，又有一整章关于环境生态责任的规定，该原则的贯彻落实似乎难度较小。在物权法上，不妨考虑适用现有关于不可量物侵入的规范(《民法典》第294条)规制温室气体排放。只要把气候变化风险增加纳入生态损害的范围，也就有望开拓气候变化诉讼的侵权法进路。可以把《民法典》第9条解释为引入风险预防原则的条款，要求法院在潜在的生态灾难造成的损害过大时，不能以缺乏科学证据或损害结果尚未发生而延缓行动。(64)实际上，这也是最高人民法院在第128号指导性案例中的立场。该案法官提出，《侵权责任法》第66条所规定的环境损害条款在解释适用时要参考《民法总则》第9条和《物权法》第90条而为体系解释，可以视为在原则指导下以政策考量补充法律解释的具体实践。(65)

 

目前，我国气候变化相关判决中，无论是对各种政策还是对《民法典》第9条的适用都过于武断。大量不具备法律拘束力的气候政策或产业政策当然可以在司法中使用，但是有必要明确政策考虑不能突破立法文本的限制，甚至取代法律规则。而且，法院在判决说理中需要更加准确地使用法律术语，不能仅仅依照规范位阶极低的政策文件轻易认定某种行为非法。最高人民法院在多个场合强调，要正确理解《民法典》第9条。而该原则绝非唯一的民法原则，它和意思自治、诚实信用等更为传统的原则一起，构成了民法的价值基础。正确理解和适用该原则不但意味着理解它的内容和价值追求，更要求法官厘清不同原则之间的关系，特别是在个案中论证各个原则之间权衡适用的过程。

 

不妨以虚拟货币案件为例，说明如何改进司法判决中教义学的应用。首先，法院需要明确《民法典》第9条应作为解释公共秩序时的考虑因素。然后，法院可以强调虚拟货币“挖矿”活动的高能耗特征，属于部门规章的《产业结构调整指导目录(2019年本)》已经将其列入“淘汰类”目录，即可说明其违背生态公共秩序。又因为这一情形不属于合同编关于合同效力规定的情形，所以按照《民法典》第153条第2款，认为虚拟货币“挖矿”合同无效。无论是各项政策还是《民法典》第9条，均不具有直接否认法律行为效力的规范力。各部委下发的涉及虚拟货币的通知只能作为裁判的说理依据，而不能作为裁判依据。(66)

 

(三)审慎采纳科学论证的挑战

 

我国法官往往在未经质证和论证的情况下，较为草率地把各种气候变化政策中的目标当作科学证据使用。在一起输变电网建设和探矿权纠纷中，被告强调其所建设之电网项目是为了落实《国家大气污染防治行动计划》而建造的12个电网项目之一，建成后每年可以减少440亿吨二氧化碳排放。法院就在没有经过质疑和论证的情况下接受了这一科学论断，既没有检验减排量的核算方法，也没有探讨在铺设电网时穿越此矿区的必要性，更没有论证该论断与特定法律概念解释之间的关系。(67)法院正因为习惯于依赖政府提供的科学论证，往往不加批判地接受了一般为国有企业的大型碳排企业对于电网安全、能源结构的说辞，错失了督促其实现生态转型的良机。(68)上文中的“弃风弃光案”就是一例。相比之下，欧美气候变化诉讼实践另一个值得我国借鉴之处是，法官在科学论证形成中的深度参与。欧洲和美国的法官以各自的方式判断科学论证的可靠性。(69)科学论证也在司法的权威下形成，服务于对法律概念和因果关系的解释。

 

科学论证不但对于气候变化诉讼至关重要，它对于生态文明时代的司法实践也有重要意义。其一，与生态环境有关的法律概念在适用中往往涉及损害后果、危险程度、时空范围的确定，科学知识对于解释这些法律概念而言不可或缺。特别是在当前生态司法以生态修复为重点的语境下，科学知识有助于法官确定修复责任的承担方式。其二，科学知识可以帮助法官确定不同的判决对生态保护的不同影响，从而在不同的规制选择之间进行取舍。科学论证可以作为法官使用后果取向的司法论证对判决结果进行说明时的重要支持。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》要求法官通过释法说理提高裁判的可接受性，专家证人的参与和科学证据的使用可以帮助法官更好地完成说理的部分。其三，在我国生态司法强调利用巡回审判庭到生态破坏发生地审理案件的具体背景下，科学知识可以帮助法官宣传生态文明的重要性，取得更好的社会效果。

 

无论是作为中立科学评价的程序主导者，还是作为科学可靠性的实际评价者，法官在科学论证形成中的参与必不可少。首先，法治要求法官依法裁判，而不能让科学必要性替代法律判断。在司法裁判中，科学论证只能提供事实依据。法官可以通过科学证据确定不同事实之间的因果关系，也可以在决定法律概念的含义时考虑科学的新发展，甚至可以用科学论证进行判决说理，阐明不同的分配结果对环境的不同影响。但是，即便在高度依赖科学论据的气候变化诉讼中，也不能仅仅靠气象科学决定分配结果。(70)司法裁判以事实为依据、以法律为准绳的内在要求决定了科学证据必须在审判过程中形成，并呈现在法庭之上，作为事实认定的根据。(71)从这个角度说，我国法官应当在审判过程中掌握对科学证据形成与分辨的主导权，允许双方提交自己的科学论证，同时既不偏袒也不盲从一方的叙事。

 

从气候变化治理的角度看，法官对气候变化科学证据形成的参与有利于弥合抽象科学知识与具体生活经验之间的鸿沟。气候变化知识往往以高度抽象的形式展现，依赖卫星数据和复杂的计算机建模，以至于完全与人们的生活经验脱钩。当气候变化应对政策知识的形成完全由专家垄断时，其可行性只能从宏观上通过计算判断，一般社会公众无法掌握和理解宏观数据、复杂公式，必然难以参与此过程，也就从客观上失去了更好地理解气候变化的机会。目前，我国民众对全球问题的直观认识也带有强烈的地方色彩，普遍把气候变化的风险与空气质量恶化相连。(72)这种观念与我国以煤炭为主的能源结构有关，常规污染物与温室气体同根同源性也成了人们把气候变化抽象概念具象化为空气污染的主要认识论要素。毕竟科学证据和知识并非人们感受气候变化的唯一媒介。除了复杂气候变化模型背后的中立、无关政治、普世性的气候变化想象，还有一种由那些直接与自然互动的人类行动者产生的主观、本土、规范性的想象。(73)特别是在我国寄望于法官推动工业转型的语境下，法官不但需要有能力理解全球气候变化的科学知识，更需要具体考虑其判决在实践中产生的效果，不能错将良好的目的当作现实。

 

此时，法院肩负在个案中查明事实、确立不同主体的行为之间因果关系的责任，必须把抽象的科学知识在个案之中具体化。诉讼让宏观的生态问题细化为具体的人群在一个确定的时间段和特定的空间范围内受到的影响。司法程序的公开性也使在此过程中展开的讨论、呈现的信息、传播的知识得以为社会大众所接受。美国的“基瓦利纳案”、“赫尔德案”和德国的“Lliuya案”都把抽象的气候变化科学知识具体化为一个特定时空范围内直接受到气候变化威胁的人群，并在此意义上实现了推动公众对气候变化认识的效果。目前，我国的生态司法实践中也逐渐出现了在宏观知识与地方经验之间搭建桥梁的尝试。以此前备受各界关注的“绿孔雀案”为例，法官确认涉案水电站的淹没区是绿孔雀栖息地，并生长有大量的苏铁，如果允许水电站开工将会导致该地区生物多样性遭到破坏。(74)于是，抽象的“生态多样性”“栖息地破坏”具体化为生存受具体水电工程威胁的特定动植物。气候变化的司法治理只需要在审判中吸收借鉴生物多样性诉讼的有益尝试，让法官公开、直接地讨论气候变化议题即可。更何况，阐明判决背后的事理也是近年来司法政策的一贯要求。(75)

 

四、结论

 

在气候变化诉讼的推动下，不同国家和地区的法院都创造出了新的规则、法律适用技术和行为方式。司法变得更加主动、更具有回应性。从各方面看，法官正在逐渐偏离司法中立和被动的原则。社会科学的任务不是根据某个固定的教条批判实践，而是捕捉、描述、理解、解释政治和社会生活中不断出现的新现象、新规律。(76)在我国合作型实用主义模式之下，法官作为能动国家中的政策执行者，以个案裁判作为落实气候治理目标的手段。相比之下，在对抗型法条主义模式下，法官仍侧重个案中的争议解决。在不同的模式下，法官如何于法律论证中使用政策考量有所差别，并导致了司法权威对私人决策自由干预力度方面的明显差异。前一种模式下气候公共政策是法官干预民商事活动的重要出发点，而后一种模式则要求在具体负外部性已经出现的情况下法院才能干预私法自治。这种区别与其说源自不同的法律规则内容，不如说源自各国法官在解释和适用法律时的不同惯习，或者说源自不同的法文化。

 

我国的合作型实用主义模式优点在于，充分发挥公共机关之间的协调作用，并作为一个整体较为积极地调整私人主体的市场决策和安排。与此同时，气候变化诉讼也对司法提出了更高的要求。在法律解释上，既然实证法上已经引入了生态原则，从中央到地方也出台了一系列丰富的气候政策，应当考虑如何在司法裁判中使用更加精细的法学方法，在原则的指引下以政策文本充实法律解释、确定一般法律概念。在科学论证的形成上，法官应该更谨慎地使用证据，在判决中明确科学论证对于因果关系确定、法律解释、判决结果说明的作用，从而满足法治和气候治理两方面的需求。如果最高人民法院确实希望以司法的力量更多地介入气候治理，那么或许不得不着力在以上两方面提高司法队伍的能力。

 

来源：《华东政法大学学报》(沪)2024年第1期 第109-122页