碳交易法律风险预防及合同争议解决

与碳排放权交易合同法律识别相对应，本文着重针对碳交易特色的风险，以狭义的碳排放权交易合同为对象，讨论如下风险预防措施。

 

1.掌握规则，守法合规，充分理解交易风险和自身能力

 

有别于传统进场交易大宗商品或金融市场“自下而上”的发展路径，碳交易市场是一个“自上而下”的政策性市场。无论从交易标的的创设、交易机制的运行还是基础数据的核查核证等各方面，相关政策都起到关键性作用。对政策不了解或错误解读，抑或是关键政策发生重大调整，都有可能导致碳排放权交易合同无法履行或合同目的无法实现。同时，全国统一碳市场、各试点碳市场都有各自的交易规则，在了解国家和地方相关政策的基础上，还需要进一步通过交易所了解不同交易市场的具体规则。

 

无论是具有强制减排义务的重点排放单位，还是对碳市场投资感兴趣的企业和个人，在投身碳市场交易、签订相关合同前，首先要充分了解碳市场相关流程，熟悉掌握交易规则，不要贸然进场交易。在签订交易合同之前，首先确认己方已经取得交易资格并开立交易、注册登记和结算这三类账户，确认合同标的物符合自己的购买需求，并综合评估自身的风险承受能力。

 

虽然上面讨论了多种风险，但是，从风险管理角度看，具体风险可以通过多种方式予以应对。例如，对于上述交易条件风险，经适度谨慎的注意，则对满足条件的具体交易就不称其为风险；对于买受人提供了其他补充担保的保证金交易，出卖人在分散转移了风险的同时，买受人可能也盘活了闲置的资源而获得成功交易的收益；对于回购方经济实力雄厚的回购交易安排，只要初始交易中的出卖人将买受人在未来回购交易违约时的违约责任承担在合同中进行充分的考虑和约定，也意味着能够对回购时交易落空风险坦然承受并转移责任而不受损失。当然，这些风险理解和自身能力评估，以及应对措施的适当落实，都需要以交易主体具备相应的法律风险管理能力以及对碳交易风险的真正理解为基础。无论如何，“不知不做”应是风险管理的底线。在中国绿色低碳发展按下快进键的趋势下，企业和个人如果要参与碳交易，一定不要轻视风险、草率交易，任何碳排放权交易合同的价格不仅仅是交易产品的价格，更是附带了整个交易风险的价格。交易主体在理解规则、明晰风险的基础上理性入市，才是行稳致远、基业长青之道。而具备一大批理性入市的碳交易主体，碳市场才能够与管理层和政策面形成不断互动完善、螺旋上升的良性发展格局。

 

2.事前调查，约定明晰，充分理解具体合同的风险及应对

 

充分理解交易风险和自身能力决定开展碳交易，在实施具体交易之前，还需进行必要的关于具体交易风险预防的事前调查，包括交易产品的市场行情、走向、政策趋势等，特别是要充分调查了解交易对方的背景和资信情况，以决定是否实际成交签约。对于初次合作的对象，可要求对方提供资质证明，具体包括：已开立三类账户且账户无异常、历史成交记录、碳资产持有情况、资金状况及其他必要材料。对于已建立合作关系的对象，也需要注意其资质有无更新、三类账户有无异常变化、企业经营状况是否持续良好等情况。尽可能避免在无特别应对措施的情况下开展保证金交易等高风险交易方式。在涉及回购交易安排时，还应有关于对方动态情况跟踪、异常状况应急处理的预案。

 

签订碳排放权交易合同时，要注意审查合同的构成要件是否完备，约定是否清晰、有无歧义。合同的构成要件除《民法典》合同编规定的一般内容（当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法）外，通常还包括术语的定义、交易方式、结算方式、碳排放配额或国家核证自愿减排量清算方式、交易手续费用承担、合同生效及变动（包括变更与解除）、法律适用等。此外，出卖人需保证其标的权利无瑕疵，双方均需保证其所提交各项资料真实合法，订立合同、转让配额所需企业内部条件均已满足。实践中，各交易所多会为碳排放权交易合同签订双方提供协议转让合同范本。这些合同范本总结较长时间交易实践的经验和教训，出于保障公平交易、降低风险的目的而制定，交易参与人可提前联系交易所取得相关合同范本作为参考。

 

需要特别指出的是，在非现货买卖合同的其他交易合同中，由于其交易复杂性本身带来的额外风险，交易参与人应针对具体交易识别风险并制定预防管理措施，其中涉及拟由对方分担或承担的风险安排，尽量通过协商将风险后果纳入合同约定。同时，对于若干可能因政策不明或进一步变动影响合同的事项，即便交易双方不能达成协议或者认为发生概率不大而不希望在交易谈判中花费太多成本，也可以列明哪些类事项按照何种原则进行处理。例如，如果对于预期开发过程中的CCER进行交易，双方应注意到国家核证环节政策松紧及进程预期的风险。事实上，虽然现在新增备案程序暂停，但在暂停前已经发生类似原因造成交易延迟又叠加市场价格波动风险而最终形成争议案件的情形。对此，如果合同中没有特别约定，涉及政府备案等行政手续迟延造成交易产品交付迟延，很难在发生争议后被认为构成不可抗力而对出卖人予以迟延免责。

 

3.未雨绸缪，约定仲裁，充分用好商事仲裁的保密优势

 

在签订碳排放权合同时，还应当注意对于争议解决方式的选择。合同争议解决依法可以选择诉讼和仲裁两种方式，应结合交易特点和可能的争议审理需要来进行比较和选择。

 

大量商事合同争议解决的实践表明，与诉讼解决合同争议的方式比较，仲裁具有保密性和专业性的比较优势，是更适合碳排放权交易合同选择的争议解决方式。同时，在人民法院将诉讼裁判文书全部上网向全社会公开（除符合特定条件不适合公开的少数案件裁判文书）以体现司法公开的背景下，对于碳交易主体也必然面临着一旦涉诉而大概率地被社会公众，包括其各类（潜在）交易合作伙伴和竞争对手知悉案件情况和裁判结果的问题。权衡利弊来看，大量商事主体主动选择了约定仲裁，以避免自己的合同交易信息在将来发生诉讼案件时被公开的情形。甚至很多大型企业对于涉诉合同价格、交易内容公开的敏感度，超过了具体个案的得失，因为现实中还存在一旦涉诉被第三人进行信息挖掘和炒作带来的声誉风险。综合考虑现阶段法院对碳交易案件审理经验相对有限，以及整体上“案多人少”、资源有限的现实，笔者通过对碳排放权交易合同争议解决的专项研究，建议对合同争议解决方式选择仲裁，并对相关合同约定注意事项进行了充分讨论，在此不再一一展开。

 

需要说明的是，与“上医治未病”同理，在碳排放权交易合同中预先考虑交易参与人未来发生争议的可能性，以及无法通过协商自行解决而通过案件处理，恰恰是建设性的预防措施。在中国的商业文化里，交易主体一般怀着良好的愿望进行生意磋商时，似乎习惯于避免谈论万一将来矛盾升级到打官司的话题。殊不知，不约定争议解决方式就等于选择诉讼；如果交易参与人不能在合同签约谈判时共同协议仲裁，则在发生争议时再想与对方达成一致是非常困难的事，即便法律规定认可当事人随时可达成仲裁协议，但出现难以调和的矛盾时，协商仲裁的可能性和交易成本都与最初合同磋商签约时难以比拟。

 

4.动态管理，及时索赔，充分做好履约沟通与证据留存

 

碳排放权交易合同履行过程中，交易参与人应动态进行合同履行情况的管理。由于碳排放权交易合同标的物及价款的交收、结算都必须通过交易所的交易系统及与其连通的注册登记系统和结算系统来完成，合同签订完成到最终合同执行完成之间还存在合同递交至交易所、买受人将价款及手续费通过结算系统转到交易账户、出卖人将标的物从注册登记系统转到交易账户、出卖人将手续费（如有）从结算系统转到交易账户、交易所核验双方交易账户内标的物及资金状态、交易所完成标的物交割并发起资金结算指令、结算系统返回结果等诸多环节。因此，签订完合同后交易参与人应保持与对方及交易所的及时沟通，直至合同顺利执行完毕。

 

对前文所述保证金交易、回购交易等特殊交易方式，交易参与人应特别关注对方的情况。在发现由于对方经济状况恶化、账户状况异常等情况，可能出现合同履行不能或合同目的不能实现时，应及时索赔、及时止损。可视对方违反合同约定的具体情形，分别依法追究对方违约责任乃至解除合同。

 

特别需要注意的是，往往最初的违约行为是在合同当事人相对友好平和时期发生，有的可以较快解决，有的则逐渐发展并逐步升级。因此，风险管理的一个重要问题是履约过程中的证据问题。中国企业和个人在履约中，均倾向于当面交谈而疏于制作和留存证据，或者虽然有会谈纪要/记录但没有对方参与人员的签字或认可内容的证明材料。实际业务中，确实有的违约先表现为意外延迟或看上去有合理理由，所以，经常有经办人员掉以轻心或一厢情愿，认为对方很快就会回到正轨；如果对方的违约逐步升级或拖延持续发展到双方反目针锋相对时，才发现有利于自己的证据（例如双方互动中显示违约原因或在先违约当事人等信息的证据），错过最佳时机，往往悔之晚矣。总而言之，履约证据是非常重要的法律风险管理基础，甚至好的证据制作和留存措施可以迫使理性的交易对方回归争议和谈轨道。在不少合同争议案件中可以看到，双方讲的案情完全是截然相反的两个故事，但是，各自都对自己陈述的案情（故事）不能提出无可辩驳的证据。如果对方已经保留充分的证据显示其在合同争议中的胜诉可能，对于经营情况正常、具有偿债能力的当事人而言，出于正常的逐利目的，其理性选择肯定是不要再额外承担案件败诉的更大损失后果（至少额外发生案件起诉费用和律师费）；换言之，合同双方都可以通过履约证据管理避免不必要的合同争议案件。

 

5.保护时效，以案维权，充分结合碳排放权的特点做好案件处理

 

中国企业和社会文化都看重“以和为贵”，所以，反复就争议事项沟通协商而不起诉的情况比比皆是。结合上述谈到的合同当事人经常疏于证据制作与留存的情况，也出现不少案件被告/被申请人以超出诉讼或仲裁时效抗辩对方胜诉权的情形。作为法律风险管理的重要基础性事项，权利人一定要注意及时索赔（即向对方主张自己的合同权利），在诉讼/仲裁时效内起诉或者再次索赔以形成时效中断、重新计算的保护效果。实践中，如果对方屡屡应允违约赔偿又屡屡违反承诺，或者一再签订补充协议应允赔偿损失但始终不予兑现时，权利人应注意随时跟踪违约方的信用情况，警惕后者以协商之名争取周旋时间、实际上在进行暗自非法转移资产等可能实质性损害权利人利益的问题。

 

一旦涉及合同争议案件，不论是起诉还是被诉，当事人均应考虑碳排放权交易合同的特点，寻找专业素养高的代理律师，在案件代理中能够高效抓住重点并结合法律规定，向审判者说明合同特点及当事人主张的基础事由，达到既定的案件处理目标。另，代理人还应能较好地理解碳交易的行业背景，能够协助当事人分析案件中的调解机会和成本，适时把握调解结案的机会。

 

尽管讨论法律风险预防，不可避免谈到案件风险管理措施，事实上，商事交易中往往仅有一小部分合同履行发生争议，其中，也只有少数合同争议进入案件处理。考虑到在案件审理过程中，还有部分通过谈判或调解解决，真正通过仲裁裁决或诉讼判断解决争议纠纷的合同比例更小。之所以法律风险概率不大但必须重视，其原因在于一旦发生该风险事件则不可控因素较多，案件的不利后果对合同当事人的影响通常较大。如果碳市场中的交易主体都能够理性参与市场博弈，努力有效管理各自法律风险在内的合同风险，那么真正发生案件的可能性并不大；而整个碳市场将会因每个合同当事人的积极谨慎而发展得更为稳健，从而更好地发挥助推绿色低碳发展的机制工具作用，还可能衍生更多的市场需求和交易空间。