碳交易合同法律风险识别

笔者以狭义的碳排放权交易合同为分析对象，着重结合碳排放权交易（以下简称碳交易）的特点，从以下几个方面讨论合同法律风险识别。

 

1.交易主体风险

 

碳排放权交易合同主体风险，主要包括交易资格和主体信用两方面风险。从法律风险识别角度看，交易主体首先应具有交易资格，或者说是适格的交易主体，否则，可能面临无法开户交易、被处以限制交易等风险。2021管理办法第21条规定，重点排放单位以及符合国家有关交易规则的机构和个人，是全国碳排放权交易市场的交易主体。2015管理办法第19条规定，重点排放单位及符合交易规则规定的机构和个人，均可参与碳排放权交易。七省市自2013年开展碳排放权交易以来，按照各试点管理办法，交易主体为重点排放单位及符合条件的其他企业（单位），部分试点也允许个人参与交易。另，值得注意的是，CCER现已申请成为国际民航组织（ICAO）推动形成的全球性行业减排市场机制——国际航空碳抵消和减排计划（CORSIA）所认定的六种合格碳减排机制之一。未来其交易有可能面向境外航空公司或投资者开放，届时，可能针对境外交易主体出台一定的资格类要求，这也是相关交易必须关注并首先识别的法律风险。此外，交易主体的信用风险，包括其在交易之前以及签约、履约过程中的风险，也属于相关当事人应动态识别并适时采取相应措施的范围。除通常应关注的是否正常经营、偿债能力、是否面临重大诉讼纠纷等信用风险之外，就碳交易而言，在可能的情况下，买受人应通过政府和司法信息公开等渠道，及时关注交易对方是否存在碳配额相关处罚和法律责任等可能造成对交易合同履约能力影响的事件和信息。

 

2.交易条件风险

 

因碳交易产品虚拟化的特点，实现交易目的必须具备相应的交易条件。对于任何碳排放权现货买卖合同，交易是否具备基础条件，以及相应能否实现交易产品的权属流转，必须具备三个账户条件。具体而言，我国碳排放权交易要求必须在指定交易所内进场交易，如果不通过交易所则无法实现交易标的交付划转，资金安全也无法得到保障。因此，在碳排放权交易过程中，参与方无论买卖碳配额还是CCER，都需要有以下三类账户：一是注册登记账户，二是交易账户，三是资金结算账户。

 

注册登记账户由国家或试点碳市场主管部门（或其指定的专门机构）负责开立、管理，用于记录碳配额或CCER的持有、转移、清缴履约和注销等情况。交易账户由交易所负责开立、管理，用于实现交易撮合、交易标的交付划转、资金清算指令发送、信息查询等功能。资金结算账户由指定结算机构或银行负责开立、管理，按照货银对付的原则，用于按照交易系统的交易指令对资金进行清算交收。

 

这三类账户彼此连通，缺一不可。以北京碳交易试点为例，交易主体参与北京试点碳市场配额交易，须开立北京绿色交易所碳交易账户、北京市碳排放权注册登记簿账户和北京登记结算账户；交易主体参与CCER交易，须开立北京绿色交易所碳交易账户、国家自愿减排交易注册登记系统账户和北京登记结算账户。

 

如前所述，碳配额或CCER买卖合同一般指线下协议转让方式中双方协商订立的书面合同。如果碳配额或CCER买卖合同签订主体因对政策或交易规则不了解，在任一方甚至双方缺少以上三类账户中的任一类甚至全部账户的情形下签订买卖合同，则该买卖合同无法在交易所实现标的物交割或资金划转，换言之，买卖合同无法实际履行，合同目的也无法实现，双方至少损失了就该合同订立协商所付出的时间与人力成本。

 

如果其中一方出于欺诈等目的，有意隐瞒交易资质和账户开立等要求，恶意与对方订立买卖合同，则在该买卖合同目的无法实现之余，合同相对方还可能落入圈套、产生财产损失。

 

3.交易标的风险

 

交易标的风险主要是指，由于对交易标的的适用范围及有效期等认识错误而发生无法进行交易或无法实现交易目的进而造成财产损失的风险。这里的交易标的适用范围认识错误，既包括对碳配额适用地域范围、时间范围的认识错误，也包括对CCER在减排项目类型、产生时间、抵销比例等方面有关抵销政策的认识错误。交易标的风险是诸多法律风险争议甚至案件的重要起因，也是对碳排放权交易政策性特点的集中反映，需要交易主体在决策和签约履约全程均给予充分重视。因两个交易产品的具体风险随其产生、特点和效用不同，存在较大区别，所以有必要进行分别说明。

 

（1）碳配额

 

碳配额作为强制市场交易标的，在试点阶段由当地政府主管部门逐年分配给纳入碳交易体系的重点排放单位，碳配额具有地域性，仅用于当地履约清缴使用；全国统一碳市场启动后，纳入其中的发电行业重点排放单位，可跨行政区域交易全国配额。举例说明，2013年至今，北京、上海、天津、深圳、湖北、广东、重庆七个碳交易试点，碳市场主管部门向各自行政区域内重点排放单位发放本地碳排放权配额（分别名为BEA、SHEA、TJEA、SZA、HBEA、GDEA、CQEA），虽然1个配额均代表1吨二氧化碳排放量［单位以“吨二氧化碳当量（tCO2e）”计］，但是仅可在各自区域内指定交易所进行交易，并在各自行政区域内独立的碳排放权注册登记簿进行履约清缴，各试点配额的价格彼此独立、互不影响、各不相同。

 

在碳配额使用地域范围方面，通过各试点持续多年的碳市场参与主体能力建设，试点内部的重点排放单位对于各自持有的配额互不流通已有清楚的认识。但是对于一些非试点地区的投资主体来说，如果不能深入了解各试点配额互不流通的特点，只关注到不同试点之间配额价格存在差异而意图低买高卖套利，则其合同目的必然无法实现。同时，还应注意，虽然全国统一碳市场启动后，全国配额是跨区域流通的统一标的物，将在全国统一的交易所、运用统一的交易规则、使用统一的交易系统、实现统一的产品价格；但是，全国统一碳市场在第一阶段仅纳入了发电行业，七个碳排放权交易试点除发电行业外还包括钢铁、水泥、石化、服务业等行业并将继续运行。因此，今后一段时间内我国碳市场将并存全国碳配额和七试点碳配额，共计八种碳配额产品。如果碳配额交易合同签订主体不能清楚地认识到八种碳配额产品之间的区别，则很有可能产生投资判断失误、遭受经济损失。

 

在碳配额使用时间范围方面，目前各试点碳市场都尚未设置时间限制，即对重点排放单位历史履约年中未使用的配额不设作废时限，可以留存至后续履约年进行抵销清缴或出售；对投资机构持有的试点碳配额也未设作废时限。但是也有例外情况，例如，北京试点碳市场2020年出台政策，规定“2020年退出的重点碳排放单位持有的配额仍可在本市碳市场进行交易，有效期至2022年12月31日。有效期结束后，账户内配额自动失效”，类似这样的规定十分值得关注。随着全国碳市场启动，尤其是原试点碳市场中的发电行业重点排放单位从试点进入全国碳市场，其既有配额的使用时限大概率会受到影响。如果配额交易合同签订主体没有关注到相关配额使用时限的政策规定，与持有即将到期配额的对方签订买卖合同甚至是远期、掉期、回购交易合同，则很可能遭受经济损失。

 

（2）国家核证自愿减排量（CCER）

 

CCER作为自愿减排市场上基于项目产生的减排量，其交易在试点阶段不受地域限制，但需在国家发改委指定的九家交易机构内交易；全国统一碳市场启动后，根据2021管理办法第29条的规定“重点排放单位每年可以使用国家核证自愿减排量抵销碳排放配额的清缴，抵销比例不得超过应清缴碳排放配额的5%”，CCER未来仍将作为配额抵销产品、存在抵销碳配额用于清缴履约的效用，在碳市场上依然具有流转交易的价值基础。

 

试点阶段，虽然CCER这一产品不受地域限制，在全国统一的国家自愿减排交易注册登记系统内记录其持有、转移和注销等情况，但其最重要的使用途径是用于各试点重点排放单位抵销配额清缴履约。因此，不同试点在抵销比例、项目地域、项目类型和减排量产生时间等方面具体规定的差异，直接影响市场的供需，进而导致CCER在不同试点的价格有较大差异。如果CCER交易合同签订主体没有关注并深入了解各试点地区有关CCER抵销使用的不同规定与限制，盲目追求低价，则很有可能购入无法用于部分甚至所有试点履约抵销的CCER，或无法实现履约抵销的目的，或导致很难转手出售遭受经济损失。

 

此外，因该交易产品受政策影响大，随着不同试点区域在本地区对抵销政策的调整，包括抵销比例、项目类型、项目计入期、可使用CCER抵销碳配额的重点排放单位类别等，都可能随之引发试点市场中CCER较大的价格波动或预期变化，从而引发交易决策或履约对策变动，甚至连锁反应导致系列违约事件。

 

4.支付方式风险

 

碳排放权进场交易中，合同支付方式通常为一次性全款支付，具体操作是由买受人将合同价款及交易手续费提前转入与交易系统连接的资金结算账户，由交易所居中按照交易双方合同约定，操作发送交易产品与资金清算同步交付划转指令，以此避免出卖人的交易产品交付与买受人实际付款至出卖人的风险。

 

目前，随着碳交易的发展及交易主体需求的多元化，在全款支付方式之外，有的碳交易试点地区在实践中出现“保证金交易”，即买受人仅支付部分价款即可先行取得交易产品。在此类交易合同项下，对于出卖人可能发生支付方式风险，即由于买受人后续支付能力或支付意愿变化，在获得交易产品之后不按时付清合同价款，给出卖人造成钱货两空及额外索赔维权的风险。

 

实践中，碳排放权交易合同签订双方可能由于在长期合作中形成了较为复杂的合同关系，或涉及多个交易、互为甲乙方，或涉及CCER前期项目及减排量开发、约定开发完成后优先购买等原因，买受人出于对出卖人的信任或多重合作关系约束，愿意签订保证金交易协议转让合同，这也是保证金交易这一“风险敞口”的交易方式在合同双方意思自治条件下得以存在的原因。但是这一交易方式使得资金监管脱离交易所保障范围，出卖人财产损失风险现实存在，司法实践中已有相关合同纠纷案例。

 

5.交易落空风险

 

如上所述，碳交易的现货买卖合同，在进场交易、交易所整套交易规范以及三类账户管理背景下，对于买受人而言几乎不存在交易产品落空的风险。实践中，交易主体在现货买卖合同之外，还结合个性化的使用需求或市场价值判断，衍生出多种非现货买卖交易或者现货买卖与未来买卖相结合的交易。在这样的交易安排中，涉及未来交易产品买卖的非现货交易合同中，对于买受人就存在多种原因可能影响交易标的不能及时落实从而导致交易落空的风险。回购交易是其中市场需求较为活跃的一种典型交易方式。

 

回购交易属于利用碳资产融资的一种创新交易方式，具体是指出卖人以约定价格向买受人卖出碳配额或CCER，并约定在未来某一日期，按照另一约定价格（通常略高于卖出价格）从买受人处购回碳配额或CCER的交易行为。回购交易包括初始交易和购回交易：初始交易中，出卖人通过出售碳资产获得短期资金融通，买受人获得的碳资产可自行处置（放置或在市场出售并于回购日前再次购入）；回购交易中，买受人（原出卖人）回购碳资产用于履约，出卖人（原买受人）以高于原价格回收资金。

 

实践中，回购交易中初始交易的出卖人多为有短期融资需求、手中持有大量碳资产的重点排放单位，初始交易的买受人则是有碳资产投资需求、可提供专业碳资产管理服务的投资机构。通过这种交易方式，双方各自获得所需资金和碳资产，对于盘活碳资产、降低企业融资成本、提高市场流动性等具有很好的促进作用。通常，交易所会尽力在回购交易的风险控制方面提供管理和服务，例如：北京绿色交易所对碳排放配额回购融资交易，实行逐笔全额非担保结算，并要求合同双方就买受人或出卖人出现账户异常、财务和信用状况恶化等“异常情况”的处理作出约定；但是，由于回购交易涉及两个分开的买卖操作，其中间隔数月，确有可能出现合同一方或双方账户异常、财务状况恶化等情况。如果融资需求一方在回购交易时无法履行合同约定，则其自身面临损失配额或CCER无法履约的风险，对方则面临资金损失；反之亦然。

 

除了上述列出的碳交易特色的合同法律风险之外，通常交易合同所应关注的风险，当然也存在于碳交易主体开展交易决策、合同磋商签订及履行过程中。就法律风险的后果来看，一般体现为一方或多方主体违约，导致其他交易主体合同权益可能受损；也有的体现为合同效力问题，或者履行障碍等造成合同目的落空、合同解除等问题，进而导致多方权益受损等。就法律风险的处理和承担来看，如果交易主体不能通过友好协商达成一致，在合同当事人之间往往表现为合同争议纠纷以及随之而来的民商事案件。