案例解析：PPP项目退库并不导致PPP合同无效

▲PPP项目库系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定

 

文 | 郑宏宇

北京德恒（昆明）律师事务所合伙人，财政部PPP专家（法律类）

 

      按照财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）的规定，应从项目库清退的情形可分为七类（见附表），如果一个PPP项目存在应当从项目库清退的情形，甚至因此而退出PPP项目库，社会资本方能否以此为由，主张PPP合同无效呢？

      本文通过分析一个PPP合同的诉讼案例，来看法院如何看待PPP项目退库与PPP合同效力的关系，以及PPP实务操作与PPP争议解决中的标准和尺度有何偏差，以供借鉴和探讨。

 

 

1

  裁判要旨

 

       PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定， PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定“合同无效”法定情形。 內/容/來/自:中-國/碳-排*放^交%易#網-tan p a i fang . com

       案例：安徽省高级人民法院(2019)皖行终1092号，中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案。 本`文@内-容-来-自；中^国_碳0排0放^交-易=网 ta n pa i fa ng . co m

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2

  原告（社会资本方）起诉请求及理由

 

 

      诉讼请求：确认阜南县政府与其签订的《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》无效。

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      事实和理由： 内.容.来.自：中`国`碳#排*放*交*易^网 t a np ai f an g.com

      2016年8月5日，被告阜南县政府发起该县内外环路网建设工程PPP项目，同年9月被告通过竞争性磋商进行政府采购，同年9月30日原告中标。

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      2017年3月17日，被告委托阜南县住房和城乡建设局（简称阜南县住建局）与原告签订了《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》。被告依据行政职权特别许可原告按照协议书享有对项目进行开发建设运营和移交的许可权。 夲呅內傛莱源亍：ф啯碳*排*放^鲛*易-網 τā ńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ

      被告公示信息和协议书显示，该项目的实施方式为“建设-运营-移交”即BOT，但实际却是明确本项目为非经营性项目、没有经营内容和使用者付费、项目回报为政府付费，实质只有建设和移交，是典型的BT模式。

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     该项目和协议书属于《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号）列为政府违规举债、PPP项目被清除的范围。该项目实施和协议书合法性显然缺乏法律法规及规章的依据。

      原告认为涉案项目及协议书名为BOT实为BT，属于该通知规定的清除范围，遂诉至该院，要求确认涉案协议书无效。

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3

  一审查明事实

 

     2016年9月阜南县住建局就阜南县内外环路网建设工程PPP项目组织竞争性磋商，二十二冶公司中标该项目。

      2017年3月17日，阜南县住建局受阜南县政府委托与二十二冶公司签订《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》。 本/文-内/容/来/自:中-国-碳-排-放-网-tan pai fang . com

      同年4月13日，阜南县人大常委会（简称阜南县人大）决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。 本文`内-容-来-自；中_国_碳_交^易=网 tan pa i fa ng . c om

      2017年11月10日，财政部办公厅作出财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》。 夲呅內傛莱源亍：ф啯碳*排*放^鲛*易-網 τā ńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ

 

 

4

  一审法院判决观点

 

一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。

本案中，被诉协议书系阜南县政府委托阜南县住建局与原告就阜南县内外环路网建设PPP项目签订，显然不存在上述无效的情形。同时基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定。通常，导致协议无效的事由系存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定等情形。

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本案中，双方在协议书中约定共同出资组建项目公司，项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等。原告认为涉案项目名为BOT模式，但实质是BT模式，完全由政府付费，没有经营的内容，该协议书属于财政部办公厅财办金[2017]92号通知规定的清退出项目库的情形。

      对此该院认为，涉案协议书中已明确规定项目运营期为10年，并在协议第九项项下规定了作为被告的甲方对作为乙方的原告给予运营补贴及具体的运营要求，因此协议不属于上述文件规定的“通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的”违规情形，因此原告关于涉案协议书无效的理由不能成立。 禸嫆@唻洎：狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ

      依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告二十二冶公司的诉讼请求。 内-容-来-自；中_国_碳_0排放￥交-易=网 t an pa i fa ng . c om

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  原告（社会资本方）上诉请求及理由

 

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二十二冶公司上诉称，1、涉案特许经营协议存在重大且明显违法的情形。涉案特许经营协议只有经阜南县人大批准的中远期财政规划，未纳入年度预算，故阜南县政府与其签订该协议违反了《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定；阜南县政府采用PPP协议形式更改招标文件和国家PPP项目库不可变条件，将招标的“使用者付费+缺口补助”改为“政府付费承担全部支出责任”，违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定；阜南县政府作为县一级政府采取先由企业垫付、政府逐年支付的方式举债，违反了《中华人民共和国预算法》和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的规定。阜南县政府变相违法举债的具体表现为：以固定利益提前固化政府支出责任、虚构购买服务实为购买工程、承诺固定回报系名为购买实为还本付息承诺担保。2、原判认定事实和适用法律错误。协议约定了运营期不等于存在运营内容，不能以此作为项目存在运营内容的认定依据；财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》中规定了不得入库和必须清除项目库情形，原判将协议中约定的非法的固化政府支出责任合法化，误解了通知精神。阜南县政府未举证涉案PPP项目合法性的依据，应当认定行政行为主要证据不足。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

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6

  二审法院判决观点

 

 

二审法院另查明，涉案《阜南县内外环路网建设PPP项目协议书》6.1条约定“回报机制：本项目为非营利性项目，项目回报来源为政府付费，政府支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算中。考虑到项目公司运营维护期间的合理支出，项目运营过程中阜南县住建局应给予运营补贴，支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算”；7.1条约定“甲方应支付项目公司购买服务资金，购买服务资金用公式表达如下：政府购买服务费=基础购买服务费+综合融资费+基础年份的运维绩效服务费+道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费+五年一次的中修费+十年一次的大修费，等同于：政府购买服务费=可用性服务费+基础年份的运维绩效服务费+道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费+五年一次的中修费+十年一次的大修费”；7.1条约定“购买服务资金的支付：自项目交工验收之日开始，项目进入运营维护期，政府开始支付服务购买费用（如条件许可，政府可提前支付），可用性服务费用（建设成本及资金回报）按照运营期10年支付，每年均衡支付一次等”。9.1条约定，项目公司承担项目的运营维护，甲方给予运营补贴，使本项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。

      本院认为，人民法院审查判断行政协议是否为无效协议，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形，并结合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形，进行综合的审查判断。

本案中，阜南县政府与二十二冶公司签订的《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》，约定双方共同出资组建项目公司，项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等内容，并不存在“行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施”以及其他“重大且明显违法”的情形。且涉案PPP项目协议阜南县政府系基于公共利益而签订，二十二冶公司系通过竞争性磋商中标该项目而签订，双方完全系自愿签订，也系双方真实意思表示，协议内容并未损害社会公共利益，故该协议亦不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益”等“合同无效”的法定情形。

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      二十二冶公司主张涉案PPP项目协议无效，其主要理由是认为该协议内容存在违反法律、行政法规强制性规定的“合同无效”法定情形。其在一审起诉状中认为涉案项目名为BOT模式，但实质是BT模式，完全由政府付费，没有经营的内容，被诉行政协议约定的PPP项目属于财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》规定的清退出项目库的情形，据此主张协议无效。 本/文-内/容/来/自:中-国-碳-排-放-网-tan pai fang . com

      对此本院认为，该PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，涉案PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定“合同无效”法定情形，故二十二冶公司一审起诉时主张涉案PPP项目协议无效的理由不能成立，本院不予支持。 本*文@内-容-来-自；中_国_碳^排-放*交-易^网 t an pa i fa ng . c om

本案中，阜南县人大通过决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算，故二十二冶公司上诉认为涉案PPP项目协议内容违反了《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定，该上诉主张与事实不符，且未列入预算不得支出是合同履行问题，并不影响合同的效力，因此二十二冶公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

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涉案PPP项目协议中也约定了运营维护的内容，项目公司承担项目的运营维护义务，享有政府给予运营补贴的权利，合同约定运营维护的内容其目的是使项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。二十二冶公司上诉认为协议中约定的运营维护内容仅是形式上的约定，但没有实质性的内容，实质上仅是“建设-移交”的BT模式，而不是“建设-运营-移交”的BOT模式，违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定，以及违反《中华人民共和国预算法》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的强制性规定。对此本院认为，所谓BOT模式和BT模式仅是政府和社会资本合作的不同方式，现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。即使涉案协议项目名为BOT模式实为BT模式，也没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致“合同无效”；即使合同中部分条款无效，也不影响整个合同的效力。因此，二十二冶公司此节上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。

      综上，二十二冶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 内.容.来.自：中`国`碳#排*放*交*易^网 t a np ai f an g.com

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  分析点评

 

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      1.有关部委发布的关于PPP模式的操作文件，并不是诉讼中法院判断PPP合同效力的主要依据，社会资本方欲主张PPP项目合同无效，应紧紧围绕PPP合同无效的诉讼认定标准。在行政诉讼中，判断PPP合同效力的法律依据与如下表：

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《中华人民共和国行政诉讼法》 本@文$内.容.来.自：中`国`碳`排*放^交*易^网 t a np ai fan g.c om	第七十五条  行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。 夲呅內傛莱源亍：ф啯碳*排*放^鲛*易-網 τā ńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》 本+文+内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 t a np ai fan g.com	第九十九条  有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。 本`文@内/容/来/自:中-国^碳-排-放^*交*易^网-tan pai fang. com
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》 本文+内-容-来-自；中^国_碳+排.放_交^易=网 t a n pa ifa ng .c om	第十二条规定：行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。 本+文+内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 t a np ai fan g.com 人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。 本/文-内/容/来/自:中-国-碳-排-放-网-tan pai fang . com 行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。 禸嫆@唻洎：狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ
《中华人民共和国合同法》 本%文$内-容-来-自；中_国_碳|排 放_交-易^网^t an pa i fang . c om	第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： 夲呅內傛莱源亍：ф啯碳*排*放^鲛*易-網 τā ńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 本+文`内/容/来/自:中-国-碳-排-放-网-tan pai fang . com

 

      2.对PPP实务操作与PPP争议解决，标准依据和解释尺度并不一致，导致在理解运用中存在偏差。

      在上述案例中，怎样才算是“通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制”？合同中约定“政府购买服务费=可用性服务费+基础年份的运维绩效服务费+道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费+五年一次的中修费+十年一次的大修费”、“购买服务资金的支付：自项目交工验收之日开始，项目进入运营维护期，政府开始支付服务购买费用（如条件许可，政府可提前支付），可用性服务费用（建设成本及资金回报）按照运营期10年支付，每年均衡支付一次”，从PPP实务操作的角度看，原告认为该项目完全由政府付费、没有经营的内容、政府违规举债的意见，似乎具有其合理性；

 

      然而，对实务操作中的上述问题，并无明确的判定标准依据，在进入诉讼程序后，法院也只能从合同条款约定进行形式上的审查，实质上是否属于政府付费、是否具有运营内容、是否违规举债，法院无法作出实质性判断。因此，在PPP争议解决中需要注意PPP实务操作与PPP争议解决，标准和尺度并不一致，存在偏差，在诉讼中应谨慎对待和运用。

      3.PPP项目库仅是一种信息管理手段，并不属于法律、行政法规的强制性规定，退出项目库并不导致合同无效。

      对于退库项目或具有退库风险的项目而言，社会资本方的主要目的是终止合同获得补偿，并不一定要通过主张PPP合同无效才能达到目的。

      依法有效的PPP合同，对政府方和社会资本方均有法律约束力，政府方也应当积极履行合同，包括保证PPP项目库的合规性，若由于PPP项目存在不合规而退库的，社会资本方可以要求政府方承担违约责任，或者在具备解除条件的情形下提出解除合同的要求，这样的请求比主张合同无效更容易获得法院的支持。

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      笔者认为，社会资本方在准备终止PPP合同的诉讼前，应充分考虑诉讼的复杂性，结合具体的项目情况认真论证，提出最有事实依据和法律依据的诉讼请求，以获得法院的支持。 本文+内-容-来-自；中^国_碳+排.放_交^易=网 t a n pa ifa ng .c om

 

      附：财办金〔2017〕92号文列举的七类应从项目库清退的情形：

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1、不适宜采用PPP模式实施。 内-容-来-自；中_国_碳_0排放￥交-易=网 t an pa i fa ng . c om	包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用PPP模式实施的情形。  本`文-内.容.来.自：中`国^碳`排*放*交^易^网 ta np ai fan g.com
2、前期准备工作不到位。 禸嫆@唻洎：狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ	包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。 本*文@内-容-来-自；中_国_碳^排-放*交-易^网 t an pa i fa ng . c om
3、未按规定开展“两个论证”。 本`文-内.容.来.自：中`国^碳`排*放*交^易^网 ta np ai fan g.com	包括已进入采购阶段但未开展物有所值评价或财政承受能力论证的（2015年4月7日前进入采购阶段但未开展财政承受能力论证以及2015年12月18日前进入采购阶段但未开展物有所值评价的项目除外）；虽已开展物有所值评价和财政承受能力论证，但评价方法和程序不符合规定的。  本`文@内-容-来-自；中_国_碳排0放_交-易=网 t an pa ifa ng . c om
4、不宜继续采用PPP模式实施。 本+文内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 ta np ai fan g.com	包括入库之日起一年内无任何实质性进展的；尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限的；项目发起人或实施机构已书面确认不再采用PPP模式实施的。  内/容/来/自:中-国-碳-排-放*交…易-网-tan pai fang . com
5、不符合规范运作要求。 本+文`内/容/来/自:中-国-碳-排-放-网-tan pai fang . com	包括未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的；采用建设-移交（BT）方式实施的；采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的；未按合同约定落实项目债权融资的；违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。  本`文内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 t a npai fan g.com
6、构成违法违规举债担保。 本文`内-容-来-自；中_国_碳_交^易=网 tan pa i fa ng . c om	包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的；政府向社会资本承诺固定收益回报的；政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的；存在其他违法违规举债担保行为的。  本+文内.容.来.自：中`国`碳`排*放*交*易^网 ta np ai fan g.com
7、未按规定进行信息公开。 本*文`内/容/来/自:中-国-碳^排-放“交|易^网-tan pai fang . c o m	包括违反国家有关法律法规，所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权，可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益的；未准确完整填写项目信息，入库之日起一年内未更新任何信息，或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息的。  本+文+内/容/来/自:中-国-碳-排-放（交—易^网-tan pai fang . com

 

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