如何通过PPP项目合同落实PPP 项目风险分配机制？

一、热点关注

常庆海（咨询类 北京大岳咨询有限责任公司）：如何通过PPP 项目合同落实PPP 项目风险分配机制？有哪些相关建议？

二、交流实录

王守清（学术类 清华大学）：首先，合理的风险分配需要遵循一定的原则，这些原则必须具备两个功能：一是风

险分配的结果可以减少风险发生的概率、风险发生后造成的损失以及风险管理的成本，使 PPP 项目对各方都具有吸引力， 任何一方都不需要为另一方没解决好其应承担的风险而付出代价。二是在项目全生命周期内，风险分配的结果可以培养各方理性和谨慎的行为，这意味着各方要有能力控制分配给自己的风险，并为项目的成功而有效地工作。其次，PPP 项目的风险分配应该遵从三条主要原则：一是由对风险最有控制力的一方控制相应的风险。例如，将建设风险分配给有能力的投资者，因为投资者处于控制项目建设过程的最有利位置，投资者可以通过建设合同将建设风险转移给建设承包商，但投资者仍然要对公共部门负首要责任。而政治、法律变更风险则需要由更有控制力的公共部门来承担，因为公共

 

部门作为政府或政府的代表，有能力影响规章制度、政策、法律和其它规定。比起投资者，公共部门处于识别、评价、控制这些风险的更有利位置。二是承担的风险程度与所得回报相匹配。PPP 项目存在一些政府和社会资本双方都不具有控制力的风险，如不可抗力风险，分配这类风险时应综合考虑风险发生的可能性、政府自留风险时的成本、政府减少风险发生后所导致的损失和投资者承担风险的意愿。如果要投资者承担此类风险，则政府应该给投资者一定的补偿（风险对价），但投资者要求的补偿必须是合理的，起码要能为公共部门所接受。三是承担的风险要有上限。例如，在 PPP 项目合同的实施阶段，项目的某些风险可能会出现政府和社会资本双方意料之外的变化或相关风险带来的损害比之前估计的要大的多。当出现这种情况时，不能让某一方单独承担这类接近于无限大的风险，否则必将极大程度地影响其参与项目的积极性。最后，地方政府有责任提供也最应了解当地经济发展所需的基础设施和公用事业。因此，在PPP 项目实操过程中，政府应当分担市场的需求风险。特别是政府控制电网、水网等销售渠道的情况，政府应该对电厂、水厂、污水处理厂项目的最低需求提供担保（厂网打包项目例外）， 此处政府所提供的最低需求，应参照本地国营企业效率和价格，只保证投资者不亏本，不保证投资者挣钱。政府不控制桥、隧、路等销售渠道的情况下，政府可以担保最低车流量，

 

如果不担保，则必须担保排他性或担保垄断性。

周兰萍（法律类 北京市中伦（上海）律师事务所）：

结合参与 PPP 项目的实务心得，个人提出四点建议供大家参考。一是应基于项目自身的特点充分识别项目风险。污水处理（厂网一体化）、垃圾处理、停车场、场馆、农业科技园、 港口、军民合用机场等等，不同行业的项目风险既涉及PPP 项目共性的风险分担，更涉及行业特定风险的识别与分配。我们在业务实践中体会非常深刻，好的项目合同文本离不开专业律师和行业相关专家的共同协助，需要借助专业的力量由政企双方充分协商而成。二是关注项目运作方式对项目风险分配机制及PPP 项目合同的影响。比如，新建项目中建设规模、建设内容等发生变更的相关约定，存量项目中人员、资产等处理方式及程序性条款的相关约定，重资产项目（如BOT）与轻资产项目（如 O&M）的不同关注点对于 PPP 项目合同相应条款的设置也有直接影响。三是关注回报机制对项目风险分配机制及 PPP 项目合同的影响。若是涉及由社会资本承担预测经营性收入与实际经营性收入之间差额风险的，应当在 PPP 项目合同约定中明确政府应承诺的相应保障措施。无论是使用者付费项目还是可行性缺口补助项目都是目前再谈判项目中比较典型的争议项目类型。这类项目中有部分最初是为了通过财承论证才做了如此设置，但是对于政府应提供的保障措施并未在合同上做周全的考虑，相应风险的闭

 

环举措也未在合同中加以考虑。另外，结合 10 号文，政府付费项目还需重点考虑项目投资额变化、审计等相关条款的合理设置，避免后续发生不必要的争议。四是 PPP 项目合同应为后续再谈判留出空间。随着 PPP 改革进程的不断发展， 相关行业部门可能会逐步推出 PPP 项目管理新规，比如绩效监管等，建议应当在PPP 项目合同中对此做出预见性安排， 届时由合同双方结合管理新规及PPP 项目本身的情况通过再谈判的方式对相关合作机制予以完善。

郑大卫（财务类 上海浦东发展银行）：参与 PPP 项目

风险识别和风险分配的相关方至少可以归纳为两层。第一层是政府和社会资本，第二层是项目公司和金融机构、施工方、 受托运营方等。因此，要做好两个层面的风险识别和风险分配，需要我们在 PPP 项目合同及有关施工、融资协议中明确相关方责权利及再谈判空间。另外，当前的风险分配机制存在五点问题，需要我们进一步完善。一是政府和社会资本对风险重视不够，对项目全生命周期风险识别不充分；二是风险分配套路化，未针对本项目个性化特点，进行充分谈判和协商，确定较优的风险分配方案；三是有关方未对项目风险做风险量化成本计量，导致项目风险和收益不匹配，进而造成项目融资落不了地；四是项目的风险识别和风险分配未体现行业、领域、区域、项目差异化；五是 PPP 是一项系统工程，需要行业、技术、金融等专家深入参与项目的风险识别

 

和风险分配。

陈传（学术类 四川大学）：PPP 项目的风险分配主要通

过项目实施方案和采购阶段末期的确认谈判予以明确，在项目执行过程中还会通过再谈判的方式进行相应的调整。PPP 项目合同是落实风险分配机制的工具，我们对于PPP 项目合同的基本要求是其约定的条款能够准确地表达并且涵盖实 施方案、确认谈判、再谈判的结果。以下五点建议供参考： 一是由同一家有能力的咨询机构（或者交易顾问和律所的联合体）全程负责实施方案、谈判、合同拟定等工作，防止不同机构负责不同环节产生分歧；二是在PPP 项目合同中明确合同文件范围，确定不同文件优先级，防止合同文件之间产生冲突；三是避免 PPP 项目合同照搬照抄，强调因地制宜编写合同；四是建立 PPP 项目风险库并配之以可选择的合同机制供项目参考；五是加强对PPP 项目合同管理的研究。

连国栋（咨询类 山西万方建设工程项目管理咨询有限

公司）：四点建议供参考。一是建议针对PPP 项目具体风险分配和边界条件，量身定做、起草相应的 PPP 项目合同条款， 而不是套用同类型项目的合同条款；二是建议在实施方案评审中，对项目风险分配方案、机制进行严格把关，确实做到项目风险由最有能力者承担；三是建议在 PPP 项目合同谈判及具体合同条款中落实实施方案中对PPP 项目的风险分配机制，并在合同中明确相应的违约惩处机制及措施；四是建议

 

严格 PPP 项目合同审查机制，对于 PPP 项目合同中与实施方案及谈判过程中未明确的项目变更部分，要厘清项目变更的原因，并在合同条款中明确相关方应承担的责任，以便减少在项目合同执行中发生的争议。

刘海春（咨询类 四川省迅达工程咨询监理有限公司）：

从实操角度看，有四点需要注意。一是实施方案中的风险识别是否充分，有没有真正针对具体项目把主要风险识别出 来，包括风险概率，损失大小，并以此确定对应风险级别。二是风险分配是否符合实际情况，相关措施是否具有可操作性。例如，政府对建设方案、规模、建设标准的调整，在不同建设模式下的设计责任都将影响风险分配。三是 PPP 项目合同谈判过程中是否就风险承担给予相应的风险溢价，只让社会资本承担风险却不给风险补偿是不符合市场原则的。四是实施方案是否体现了纲领性作用，招标文件及 PPP 项目合同是否具备一致性，PPP 项目合同条款是否具备可操作性。

朱静（法律类 江苏义行律师事务所）：三点建议供参

考。一是建议实施方案中的风险类别要明确、风险责任主体 应具体；二是建议 PPP 项目合同中的违约责任承担主体应与实施方案中的风险责任承担主体保持一致；三是建议除加强实施机构对PPP 项目合同的风险意识以及PPP 项目合同编制人员的专业水平外，财政、法制、行业主管部门作为 PPP 项目合同的审核方也要对PPP 项目合同的风险分配机制进行严

 

格审核把关，真正在PPP 项目合同中有效地体现PPP 项目风险分配机制。

崔志娟（学术类 北京国家会计学院）：个人认为，我

们需要关注风险分配的理论基础，完全用过去的或国外的理论成果作为风险分配的理论基础是否可行？例如，风险分配中的风险定义，是广义风险还是狭义风险？广义风险是全面风险管理中的风险概念，与风险价值相对应，狭义风险是内 部控制中的风险概念，指的是风险事项带来的损失。从PPP 项目的风险分配来看，广义风险更为合理，是与政府和社会资本责任划分相关的，建议应在政策中将风险的定义界定清楚。比如，融资风险由社会资本承担，社会资本在融资过程 中融资成本高低带来的收益损失均应当由社会资本承担。此处若没有关于风险的明确定义，通常会说融资成本高由社会资本承担，这样一来如何激励社会资本采用更低成本的融资方式进行融资？另外，风险分配的基础是风险分担机制，不是共担机制。风险分担机制的理论基础是什么？这值得我们进一步思考和研究。

金永祥（咨询类 北京大岳咨询有限责任公司）：项目

初步的风险分配是实施方案的基本组成部分，反映的是政府方的意志。政府发出的采购文件都会包括PPP 项目合同（草案），建议这时的 PPP 项目合同一定要反映实施方案中的风险分配内容，不能出现两张皮的情况，否则会给项目后期谈

 

判带来麻烦。最终 PPP 项目合同中的风险分配结果是通过项目谈判确定的，所以项目谈判也是落实风险分配机制的重要一环。

张燎（咨询类 上海济邦投资咨询有限公司）：风险管

理有量化和非量化两种操作。非量化的定性风险管理大致能解决三分之二的风险识别和管控问题。PPP 项目的定性非量化风险管理，重要的是做到从风险识别、估测到应对的闭环管理，避免风险识别和后期应对出现“两张皮”现象。例如， 实施方案、采购文件、合同、谈判等环节涉及的相关工作人员未将项目的风险分配要求传递给其后续环节的相关工作人员（同一个机构也可能存在这种情况）。比如，财务人员不了解技术和工程环节对风险分配的要求，财务、商务运营专家没有把相关风险分担设置带给谈判阶段的法务人员等等，都可能导致风险管理“断链”。余下三分之一的量化风险管理，是在非量化风险管理基础上的精细化提升，需要我们积累一些量化方法。部分风险识别的量化工作已经可以进入实操环节。

黄华珍（法律类 北京德恒律师事务所）：两点建议供

参考。一是风险承担主体应当匹配义务承担主体。现有部分PPP 项目合同中风险分配机制与权利义务设置是割裂的，比如，不按照项目实际操作将具体某项项目风险分配至与该项目风险无关的义务承担主体。二是权利义务设置应当符合

 

PPP 原理。现有部分 PPP 项目在施工总承包、工程总承包、投资建设运营等模式的定位上是错乱的，举着 PPP 的牌子实际用着施工的传统套路，比如，不利地质条件风险的分配等。

李成林（法律类 建纬律师事务所）：PPP 项目合同中的

风险分担应分为一般的风险分担与特别的风险分担。一般的风险分担是指法律、政策风险由政府承担，投资、建设、运 营和市场风险由社会资本承担，不可抗力由政府和社会资本双方共同承担。特别的风险分担是指项目在全生命周期内发生变化的情况。例如：政府或社会资本一方违约，导致项目提前终止后项目风险分担发生变化的；政府征地拆迁造成项目原材料上涨等情况，造成项目风险分担发生变化，本来由社会资本承担的风险，由于政府责任造成相关风险转移，变为由政府承担的，反之亦然；如果是政府和社会资本双方责 任造成风险分担发生变化的，由双方共同承担。因此，应结合项目的特点充分预见项目的变化和特殊性，充分考虑项目风险静态和动态的变化，及时予以调整，以便于政府和社会 资本双方切实履约。