如何通过PPP项目合同保障政府和社会资本切实履约？

一、热点关注

刘飞（法律类 上海市锦天城律师事务所）：如何通过PPP 项目合同保障政府和社会资本切实履约？有哪些相关建议？

 

二、交流实录

谭敬慧（法律类 资深仲裁员）：个人认为需要关注以下四点内容。一是合同约定的背景条件不清晰，导致事后对于合同重要条款的文义争执，这是合同基本面的缺陷；二是对于联合体签约和组建项目公司时遇到的常见问题，应当有针对性的法律安排，例如安排可以执行的违约条款、暂停条款、再协商条款、重整条款；三是对于合同机制的安排，尤其是法律安排上一定要务实且具有可操作性，例如约定社会投资人违约，已完工程直接无偿归于政府，这种约定不具有公允性，或是约定根本不能实现的违约金，这种约定不具有可操作性；四是建议选择仲裁争议解决机制，这是目前较为可行的办法，一味强调诉讼的公开性，属于理想法律主义， 最终结果不会很好。

周兰萍（法律类 北京市中伦（上海）律师事务所）：

结合现实中影响 PPP 项目合同正常履行的主要因素，个人认

 

为以下角度都值得关注：一是 PPP 项目以及 PPP 项目合同的合规性，在 PPP 条例、PPP 法出台前，还需要遵循相关规范性文件。目前，金融案件司法实践中法院已经有多起案件援引合同法第五十二条第四项“损害社会公共利益”的规定, 以违反相关监管性规定的行为损害公共利益为由确认合同无效；二是 PPP 项目合同应体现风险合理分担，一边倒或者不合理的风险分担机制，履约过程中发生争议是大概率事件；三是 PPP 项目合同体系以及PPP 项目合同本身的完备性， 包括社会资本方与政府方之间以及社会资本方、项目公司与政府方三方之间的权利义务关系，合同条款的完备性包括退出、补偿、对等的违约责任以及争议解决机制等，合同中还应为履约过程中的不确定性预留出再谈判空间，既要避免一律不能谈、也要避免随意改；四是 PPP 项目合同应有切实的履行基础，即项目本身有合理的市场需求（项目本身的必要性和可行性）、涉及补贴或者政府付费的财政支付在未来有客观可行性、社会资本有相应能力、项目交易安排具备可融资性等，这些都是 PPP 项目合同得以正常履行的必要条件； 五是PPP 项目合同各方的诚信履约根本上离不开PPP 条例乃至 PPP 法的保障。比如实施方案对于 PPP 项目合同应该有怎样的约束力？政府方出资是否应纳入预算管理？政府方补贴或者付费未纳入预算的法律责任是什么？社会资本方的行为损害公共利益的法律责任是什么？期待PPP 条例尽早出

 

台。

薛起堂（法律类 北京市惠诚律师事务所）：个人建议，

一是确保合同合法合规，不会因为违法导致合同无效，不会因为违规造成项目退库，导致无法履行合同；二是确保合同公平合理，政府和社会资本双方的权利义务对等，避免不公平、不合理的条款，保障社会资本合理利润，保障双方切实履约；三是政府方要积极配合项目公司办理各种建设手续， 支持项目公司顺利建设和运营，切勿干预项目公司的正常建设和经营；四是明确合同违约条款，任何一方违约都要承担相应的违约责任，加重违约成本，防止故意违约；五是合同履行中双方发生争议要积极协商处理，未明确的事项可以通过签订补充协议的方式解决，合同争议建议约定仲裁裁决。

李成林（法律类 建纬律师事务所）：为保障 PPP 项目

顺利履行，个人提出以下几点建议。一是根据项目特点签订合同。简单借用其他项目合同条款将会导致政府和社会资本双方无法合理预见项目风险，无法对项目的权利义务、风险、 责任进行合理分配；二是完善合同条款，为合同再谈判留下空间。建议政府和社会资本双方在合同中就启动合同再谈判的条件进行约定，保障合同再谈判的顺利进行；三是约定项目的“唯一性”条款。目前的法律和文件对“唯一性”条款没有明确规定，如果“唯一性”条款约定不明，可能会导致争议难以解决，例如刺桐大桥和杭州湾大桥项目；四是约定

 

调价条款。建议政府和社会资本双方对调价的触发条件做出具体约定，同时对调价不成的责任做出约定；五是约定风险 分配和责任条款。在实践中由于项目实际情况发生变化，例 如政府延迟拆迁和征地引起的原材料涨价，建议在合同中就相关风险分配及责任条款做出约定；六是约定赔偿责任。建议对地方政府因换届等原因造成合同违约的，明确约定赔偿责任，明确赔偿的范围以及赔偿金额的计算方式；七是约定合同的争议解决机制。对选择专家、仲裁和诉讼的具体程序做出具体安排。

连国栋（咨询类 山西万方建设工程项目管理咨询有限

公司）：目前很多项目推进困难，一方面是项目本身的问题， 另一方面，也可能是项目合同条款简单、针对性不足造成的。 针对 PPP 项目合同，一是建议在合同中明确政府和社会资本双方的责任，对于一些恶意违约的行为，加大惩处力度提高违约成本，降低双方违约的随意性；二是 PPP 项目涉及行业众多，每个行业、项目都有其独特性，建议由咨询机构、法律专家、行业专家共同对合同进行把关，避免合同后续产生争议；三是建议充分发挥市场测试环节效益，不仅要做好项目的财务指标测试，也要做好合同中关键边界条件约定的相关测试，制定出更为公平合理的合同；四是 PPP 项目合作期限长，不可控制因素多，建议明确项目的变更机制，减少争议产生；五是建议政府和社会资本双方充分尊重合同的严肃

 

性，合理预见风险，承担风险，不轻易推翻合同约定。

郑大卫（财务类 上海浦东发展银行）：要让政府和社

会资本切实履约，首先要解决违约成本低的问题，其次，信 息公开和透明必不可少，要让双方接受社会的监督。

朱磊（咨询类 中国投资咨询有限责任公司）：个人认

为，PPP 项目合同至少可以从三个方面推动政府和社会资本方切实履约：一是在充分识别项目风险的基础上，合理分配风险，公平合理的合同更容易为各方遵守；二是政府既要在自身能力范围内选择项目，也要根据合同任务的要求选择真正有履约能力的投资人，这是 PPP 项目合同得到履约能力的基础；三是要有明确的违约惩罚措施，适当加大违约成本， 敦促各方切实履约。

黄华珍（法律类 北京德恒律师事务所）：关于政府履

约，个人认为融资担保与支付担保的界限是值得商榷的，比如股权投资，对政府的支付义务的担保，是否因属于支付担保就不违规？融资担保是否就不包括股权投资的担保？担 保有利于增强政府信用，但担保的界限和机制需要深入研 究。

宿辉（法律类 吉林功承律师事务所）：个人认为，对

于政府履约的合同控制，实行负面清单更为可行。即政府可以不履约的唯一正当性基础，应当是公共利益的实现和保护

（需注意，一般行政性行为变更的原因除公益保护，尚有执

 

行公务之需要）。而且，即使因公益实现确需变更或终止 PPP 合同履行，尚需经合法程序方得为之。这样，依程序正当的公益需要，划定政府履约的边界，则易于其它事项的判断。

金永祥（咨询类 北京大岳咨询有限责任公司）：中国

式 PPP 的本质是 PEP（Public-Enterprise-Partnership）， Enterprise 既包括了属于私人资本的民营企业和外资企业， 也包括了央企和地方国企等国有资本，还包含了混合所有制企业。目前，我国 PPP 项目的第二个P 主要是国有企业，涉及双方利益争议的解决途径，主要是协商而不会以诉讼为主，PPP 项目合同的执行和双方利益的保障必须考虑到这些特定情况，要用中国方法实现双方利益平衡，通过 PPP 模式这一国家战略实现中国经济大规模发展。

李竞一（咨询类 上海济邦投资咨询有限公司）：目前

最大的短板是缺乏对政府方违约的限制措施，社会资本方遇到此类情形往往通过协商的方式妥协处理，如果通过诉讼或仲裁的方式解决，结果也不会很理想，建议在合同中约定强 制公开双方履约和违约情况，通过投资人对当地投资环境的评价以及可能的追责机制约束政府方的违约行为。

郭树锋（行业类 浙江经略规划设计咨询有限公司）：

两点建议。一是建议将行政管理与合同关系分开，严格限制行政权力、行政法规对已签订合同的干预，将“不溯及既 往”的原则贯彻落实到位；二是建立高层级的政府履约保障

 

机制，防止地方政府因没钱支付造成的违约。