探析政府与社会资本合作(PPP)模式若干法律问题

文章来源:中国碳排放交易网2015-08-30 00:13

PPP项目社会资本方竞争性选择程序

此问题的出现主要涉及《招标投标法》及《政府采购法》的适用冲突及发改委与财政部不相一致的要求。 内-容-来-自;中_国_碳_0排放¥交-易=网 t an pa i fa ng . c om

1.财政部113号文突破了《招标投标法》有关政府采购限于使用“财政性资金”的限制性范围。 本`文@内-容-来-自;中_国_碳排0放_交-易=网 t an pa ifa ng . c om

财政部《财政部政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号),第十一条,(七)采购方式选择:项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。 本*文`内/容/来/自:中-国-碳^排-放“交|易^网-tan pai fang . c o m

公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。

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《政府采购法》第二条:本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 内.容.来.自:中`国`碳#排*放*交*易^网 t a np ai f an g.com

财政部上述指南对政府采购进行了扩大化。因此,对于完全的使用者付费项目的社会资本选择就造成了适用上的认识混乱。究竟用不用遵守政府采购程序?

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2.除委托运营、管理合同之外的其他PPP项目,由于均涉及工程建设,关涉公共利益,必然适用《招标投标法》。

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《招标投标法》第三条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

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3.国办发〔2015〕42号文对财政部113号文的适用范围进行了一定的调整或“校正”

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国办发〔2015〕42号,(十五)择优选择项目合作伙伴:对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目,地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定,选择项目合作伙伴。 禸*嫆唻@洎:狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńpāīfāńɡ.cōm

4.PPP项目社会资本方选择以公开招标为原则 本文`内-容-来-自;中_国_碳_交^易=网 tan pa i fa ng . c om

根据PPP项目公共产品、公共服务的性质,综合以上《政府采购法》、《招标投标法》的规定,PPP项目的社会资本方选择应坚持以公开招标选择为原则,除非符合法定的邀请招标、竞争性谈判(磋商)、单一来源采购的条件。否则,作为涉及公共利益或使用财政性资金的公共项目,社会资本方选择程序的瑕疵可能会因为违法《招标投标法》、《政府采购法》的强制性规定而无效,从而从根本上威胁到整个PPP合同体系的合法性。 內/容/來/自:中-國/碳-排*放^交%易#網-tan p a i fang . com

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